今年4月1日起生效的《专利审查指南》明确了既包含商业规则又包含技术特征的专利申请不应归属于智力活动规则而被驳回，这对于摩拜单车等商业模式创新者而言，无疑是个“喜大普奔”的消息。
近年来，我国诞生了一批移动互联行业的优势企业，培育形成了物联网、云计算和大数据等新业态，对于我国传统产业的转型升级发挥了重要作用。《国务院关于新形式下加快知识产权强国建设的若干意见》也指出，要加强新业态领域创新成果的知识产权保护，特别是研究完善商业模式知识产权保护制度。对此，国家知识产权局对《专利审查指南》进行了修改。修改内容为：涉及商业模式的权利要求，如果既包含商业规则和方法的内容，又包含技术特征，则不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。
此次《专利审查指南》修改明确了既含有商业特征又含有技术特征的权利要求不属于智力活动的规则，具有可专利性，有利于统一专利审查标准，扭转商业模式创新成果遭遇无序竞争的窘态，有利于充分发挥知识产权在资源配置方面的关键作用，能进一步调动和激发互联网行业创新创业的热情。
《专利审查指南》中虽然没有明确既含有商业特征又含有技术特征的权利要求是否由于不属于技术方案而违反专利法第二条第二款的规定，但是鉴于智力活动规则属于专利法第二条第二款的特例，因而对于大部分商业模式专利申请，审查员理应没有理由再依据专利法第二条第二款进行驳回。
此外，笔者认为，在《专利审查指南》实践过程中，以下两方面的问题仍需要进一步思考。
首先，商业模式的技术手段相似性与发明专利创造性高度之间存在矛盾。一方面，创造性审查中应当审视技术特征带来的创造性高度。新商业模式的创新和落地需要利用信息技术手段来实现，包括计算机技术、网络技术、通信技术、大数据技术、人工智能等。从技术发展趋势来看，硬件技术的改进和发展已经进入固定通道，随着云服务的发展和开源运动的兴起，软件开发技术也正在成为普遍的支撑性技术。商业模式的创新、验证和完善日益获得投资者重视，实现商业模式的硬件或者软件技术往往是成熟的技术，算法、语言、理论和方法论虽然选择不同，但殊途同归，往往同样的模式创新的背后，其技术实现最终只是某种程序语言或者同样功能的不同算法选择之间存在细微不同。从这个角度来说，笔者认为，商业模式创新所依据的技术是否足以为商业模式带来创造性高度仍存疑虑。另一方面，在创造性审查中应当审视商业特征带来的创造性高度。“互联网+”与传统行业深度融合甚至对传统行业进行颠覆，将传统行业中的商业手段进行线上改造，体现这些商业手段的商业特征能否为商业模式专利带来创造性高度，特别是基于这些商业特征所产生的经济效果和社会效果能否像技术特征带来的技术效果一样在创造性评价中得到考量，仍需要在实务操作中进一步观察和研究。
其次，商业模式更新迭代速度快与发明专利审查周期长之间存在矛盾。笔者发现，商业模式的成败往往在推出后的6个月即可得到验证，而商业模式的迭代更新往往在半年内即告完成，而发明专利申请的审查周期往往在2年左右，势必出现专利授权速度不能满足新业态技术更新和发生诉讼的问题。目前，商业模式专利用于实战仍然有待于审查周期的进一步缩短。好消息是国家知识产权局正在对《专利优先审查管理办法》征求意见，“涉及互联网、大数据、云计算等领域且技术或者产品更新速度快”的专利可以申请优先审查，此举或将大幅提高商业模式专利的实战性。（许怀远）
（编辑：蒋朔 实习编辑：车兴明）
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