现行著作权法第四十条规定的职务表演制度重新界定了演员与演出单位的权利归属与行使规则，其第二款规定“职务表演的权利由演员享有的，演出单位可以在其业务范围内免费使用该表演”。但是除本款规定外，司法解释和实施条例未对何为“免费使用”予以解释，导致演出单位免费使用职务表演的行为类型较为模糊。那么，“免费使用”应当包括哪些行为类型呢？
笔者认为，首先，演出单位应当享有职务表演的邻接权保护。演出单位虽然并未直接实施表演行为，但是其不仅为了获取著作权人的授权等付出了财力，并且还为协调演员、导演、舞美等参演人员的表演付出了艺术劳动，最终得以创造了具有艺术价值的整场演出。这既区别于单纯的物质投入更难以单独凭借演员的个人能力完成。德国法律为了保护演出单位的艺术劳动甚至为其创设了与演员相互并列的邻接权。在我国，在现行著作权法的规定下虽然不适合照搬德国法律的规定，但演出单位作为物质和艺术劳动的投入者应当享有职务表演的邻接权保护。
其次，演出单位有权自己免费使用职务表演。与职务表演类似的职务作品规定，法人或者非法人组织不仅在业务范围内享有普通职务作品的优先使用权，而且还享有特殊职务作品中除署名权之外的其他著作权。职务表演和普通职务作品的相似之处在于，二者都是为了完成具有雇佣关系或劳动关系的单位任务，但同时二者也存在区别。这一区别体现在普通职务作品的作者可以进行自由创作而无需依赖单位提供的物质技术条件。但演出任务对于演员而言则是相互竞争的演出机会，演出单位为演员提供了演员个人难以获得的演出资源、高额的著作权人许可费以及演出单位的艺术劳动等各项投入，演员则同样依赖于上述的各项投入。根据举轻以明重的原则，既然普通职务作品中的法人或者非法人组织享有职务作品的优先使用权，那么演出单位有权自己免费使用职务表演则是应有之义。反过来看，如果演出单位连自己都无法免费使用职务表演，其结果将很可能导致演出单位失去投资和组织职务表演的积极性，进而阻碍作品的传播。
在明确了演出单位有权自己免费使用职务表演的前提下，随之而来的问题就是演出单位能否许可他人使用。俄罗斯规定在演员享有职务表演的权利的情况下，除非演员与演出单位有不同约定，否则演出单位既有权使用又有权发表表演且演员无权取得报酬，这与我国表演者权的类型基本相同。其中的“发表”包括了有权实施或同意实施刊登、公开展示、公开演出、进行无线或有线播放以及其他任何方式使作品公之于众的权利，其既包括了以任何形式自己发表，也包括了许可他人发表。这意味着在演员享有职务表演权利的情况下，俄罗斯的演出单位既可以自己免费使用又可以许可他人使用职务表演。笔者认为俄罗斯的规定既有利于促进作品的传播又有利于提高职务表演的质量。一方面，演出单位许可他人使用职务表演能够扩大职务表演的传播范围；另一方面，演出单位通过实施许可获得的收入还能够反过来激励其对职务表演继续投资，进一步提升职务表演的质量。
虽然演出单位有权许可他人使用职务表演，但是不应当包括专有许可。著作权法第四十条规定演出单位免费使用职务表演的前提是演员享有职务表演的权利且仅由演员享有。现实生活中，许可他人使用职务表演是对表演最为常见的利用方式，例如许可电视台进行直播或者许可视频网站录制后提供录像的点播等行为。如果演出单位有权授予他人实施专有许可，那么演员甚至无权阻止他人对职务表演实施最为常见的利用行为，这显然与职务表演的权利仅由演员享有这一规定相矛盾。
演出单位免费使用职务表演是指其有权自己免费使用并向他人实施非专有许可，如此解释有利于实现演员与演出单位的利益平衡，实现激励作品创作和促进作品传播的双重目的。（李泳霖）
（编辑：晏如 实习编辑：田伊慧）
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