——评西安宏源视讯设备有限责任公司诉北京华视中集数字系统科技有限公司侵犯发明专利权纠纷案
案号：（2010）二中民初字第19736号 （2011）高民终字第1126号
【裁判要旨】
在方法专利侵权纠纷中，对于举证责任倒置的适用是以构成新产品为前提，若专利权人不能证明涉案产品为新产品，则被控侵权人不应当承担举证责任倒置的法定义务，亦无须承担举证不能的法律后果。
【案件介绍】
2004年8月24日，西安宏源视讯设备有限责任公司（下称宏源公司）向国家知识产权局提出名称为“虚拟演播室系统中瞬间初始化定位方法”的发明专利申请（下称涉案专利），并于2008年9月24日获得授权。
涉案专利说明书记载：本发明涉及自动跟踪空间定位方法，特别是涉及一种虚拟演播室系统中瞬间初始化定位方法。
2010年8月26日，宏源公司经公证在北京中国国际展览中心5号展厅5019号展位索取了被告北京华视中集数字系统科技有限公司（下称华视公司）的《虚拟演播室系统》宣传材料等资料。
根据上述事实，宏源公司以华视公司存在许诺销售的侵权行为为由，将其诉至法院，要求华视公司立即停止许诺销售侵犯涉案专利的行为；赔偿宏源公司经济损失2万余元并公开道歉。
一审法院经审理认为，现有证据不能证明华视公司有关虚拟演播室系统的技术方案落入涉案专利权利要求1的保护范围。根据涉案专利说明书对背景技术的描述，现有的虚拟演播室系统已经采用了相应的技术手段实现初始化定位，因此，采用上述初始化定位技术的虚拟演播室系统在涉案专利权的申请日之前应当已经在国内市场存在，不属于新产品。据此，驳回了宏源公司的诉讼请求。
宏源公司不服，以涉案初始化定位技术在涉案专利的申请日之前并不在国内市场存在，应为新技术，属于新产品，故依法应由华视公司承担证明其技术方案不同于涉案专利的举证责任等理由提起上诉。
二审法院经审理，判决驳回上诉，维持原判。
【法官评析】
在方法专利侵权纠纷中，对于举证责任倒置的适用是以构成新产品为前提，那么如何认定新产品，以及其举证责任如何进行分配、证明标准如何进行界定就成为亟待解决的问题。本案中，因宏源公司并未举证证明其关于新产品的主张成立，法院在此基础上，认定应由宏源公司承担华视公司侵犯其涉案专利的举证责任，并不适用举证责任倒置的规则，故在宏源公司不能举证证明其诉讼主张的前提下，最终判定华视公司不构成专利侵权。
专利法第六十一条第一款规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（一）项规定，因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。上述规定主要涉及新产品制造方法专利侵权纠纷中证明责任分配的问题，从字面解释在此种专利侵权纠纷中适用举证责任倒置的证明方式，即被控侵权人负有证明其产品制造方法不同于涉案专利方法的证明责任，如不能完成举证，将承担举证不能的法律后果，推定其实施了侵权行为。然而根据上述规定，在此类纠纷中适用举证责任倒置应符合相应的条件，也就是基于涉案专利方法获得的产品应当是新产品。那么，在判断过程中，围绕新产品必然会产生三个层面的问题，一是何为新产品，二是新产品举证责任的分配，三是新产品的证明标准如何界定。
一、何为新产品
在此应当明确需要认定的客体即“产品”，而不是“技术”，同时应当是由涉案专利方法所制造，也就是说其与专利方法具有密不可分的联系，是由专利方法直接获得的原始产品。如果是由对该直接获得的产品作进一步加工、处理而获得的后续产品，则不能作为界定的对象；并且此处的专利方法，应当是产品的制造方法，而非操作方法。
对于如何确定专利法中所述的新产品，在实践中也曾存在争议，一种意见认为，新产品应当是以专利申请日前是否在国内进行过生产为标准；另一种则认为，其应当是以专利申请日前是否在国内外出现为标准。对此，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十七条明确规定，产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的，法院应当认定该产品不属于专利法第六十一条第一款规定的新产品，即以专利申请日前是否为国内外公众所知为认定标准。
本案中，宏源公司混淆了新技术与新产品的概念，且涉案专利涉及的“虚拟演播室系统”本身是一种计算机操作系统与硬件设备的结合，并不是新产品，涉案专利方法也不是一种制造产品的方法，而是一种操作方法，所以法院并未支持宏源公司关于新产品以及华视公司负有举证责任的上诉主张。
二、新产品举证责任的分配
在司法实践中，曾经有学者提出因为新产品是对于专利申请日前一种消极事实的证明，即产品或制造产品的技术方案在专利申请日前不为国内外公众所知，而根据通常理解，对某一消极事实或未曾发生的事实是无法进行举证的，如果由专利权人承当此种举证责任，不仅无形中加大了其举证难度，也不利于对专利权的保护；反之，作为被控侵权人其取得积极事实，即在专利申请日前为国内外公众所知的证明形式更易操作，故应当将新产品的证明责任归于被控侵权人。
举证责任倒置是证明责任中的一种特殊分配形式，由于其举证负担倒置于被告，使属于“谁主张谁举证”的基本证据规则发生了移转，带来的是将原本应由原告承担举证不能的诉讼后果的风险转移至被告处。正是由于其特殊性，举证责任倒置应当严格通过法律进行界定，而避免通过法官自由裁量而进行，因此在法律并未作出明确规定的情况下，对新产品的证明责任应当由专利权人承担，这也符合“最密切联系”的举证制度。
三、新产品的证明标准如何界定
正如前面所介绍的，由于专利权人对是否属于新产品负有法定的证明责任，那么在具体认定时，应当充分考虑这一举证的难度，适当减轻专利权人对新产品的证明负担，从证明标准上适度放宽，对证据形式不宜要求过苛，给予专利权人更强的保护。这不仅符合加大知识产权保护力度的宏观司法政策，也符合专利法中保护创新、激励创新的立法目的，同时还符合实践中准确把握纠纷与彻底化解矛盾的司法要求。如果专利权人进行了初步证据的出示，例如通过专利检索报告等形式予以了证明，那么根据证据高度盖然性的认定标准，应当从优势证据的规则出发，支持对新产品的认定，但是若被控侵权人出示其他证据能够证明产品或制造产品的技术方案在专利申请日前为国内外公众所知的，则不能认定构成新产品。
综上，由于本案中宏源公司关于新产品的主张缺乏事实依据，由此华视公司并不承担产品制造方法的举证责任，故在宏源公司不能证明华视公司存在侵犯专利权的情况下，法院驳回其诉讼请求是正确的。（陶 钧 作者单位：北京市高级人民法院）
（编辑：秦韵）