“双11”网购狂欢节业已落幕，但对“双十一”商标这一争议话题的探讨仍未降温。日前，一场主题为“‘双十一’商标若干问题”的知识产权研讨会在京举行。与会专家普遍认为，“双十一”虽为阿里巴巴的注册商标，但随着其显著性的淡化和可识别性的减弱，阿里巴巴并不能以此进行绝对的权利和市场垄断。现将现场专家意见分享如下：
张今
（中国政法大学教授）
按照我国现行商标法的相关规定，只要可以区分商品及服务来源的文字、图形、数字及其组合，均可以作为商标申请注册。“双十一” 商标的注册，并不违反商标法的相关规定，但其显著性并不因该商标已经获准注册而得以加强。阿里巴巴选择将显著性较弱的“双十一”标识注册为商标，要承担因该商标识别性较弱而产生的相关风险。
商标必须具有表明商品或服务对象来源的可识别性和可区分度，“双十一”本身的识别能力较弱，将其指定使用在广告类、通信服务类等服务类别上，是对在特定日期的服务活动的特点描述，表明了它所提供的服务活动的基本特点。识别能力差，又导致“双十一”商标与其他电子商务企业提供的服务不易区分。因此“双十一”是一件识别能力和区分度均较弱的商标。阿里巴巴选择显著性和可识别度均较弱的标志作为注册商标，即要因此承担其排他性权利受到限制的风险。
实际上，社会公众已经将“双十一”与打折促销活动相联系，而不是与阿里巴巴相联系，这种集体习惯的结果加剧了“双十一”显著性的进一步退化和丧失，“双十一”标志已经不具有区分来源的意义了。因而，“双十一”商标的禁用权受到相当大的限制，不可能阻止其他经营者对这个词汇在表示日期或打折促销活动的意义上使用。
郑胜利
（北京大学知识产权学院教授）
知识产权作为对无形资产主张的权利，该权利本身是有边界的。其权利的边界主要体现在其对权利客体主张的范围上。商标的主要功能是区分产品和服务的来源，不致造成市场混淆。而权利的界限就在于，节庆日及具体的年份日期并不能被任何商家进行垄断性使用，这是出于市场公平竞争秩序的考虑。
事实上，目前“双11”已经成为广大商家和消费者普遍参与的购物狂欢节日。因此，无论此前阿里巴巴对该民间购物节的形成和推动作出过多大贡献，就“双十一”商标而言，在目前的市场状况下，其商标权利范围应该受到应有的限制。作为市场竞争者的其他电子商务企业，只要在实际使用中能将自己的“双11”促销活动与阿里巴巴的相关活动相区分，便不会构成对阿里巴巴“双十一”注册商标专用权的侵犯。
陈建民
（清华大学法学院教授）
法律没有禁止普通数字可以注册为商标，一些普通的数字及组合本身就是具有显著性的，或者通过使用获得显著性后，是可以注册为商标的。但是一些数字被确定为一年中的某一天，并且注册的目的是标注这一天，能否获准注册需要具体考量。
“双十一”虽然被核准注册为商标，但随着互联网经济的发展，“双11”已经演化成全民普遍参与的购物狂欢节，在这种情况下，当“双11”如果已经明确变成一个购物狂欢节的时候，阿里巴巴不能将其作为代表自己的一个区别性标识来使用，但是可以用这个标识作为11月11日狂欢节促销活动的描述，所以“双十一”作为商标的显著性和可识别性都已经有所减弱。
对于其他电子商务企业而言，只要在使用中进行合理区分，不将其作为代表自己的标识使用，就可以对“双十一”标识进行合理使用。阿里巴巴在获得“双11”活动带来的巨大利益后，不能也不应对“双十一”的市场使用形成垄断性权利。
程永顺
（北京务实知识产权发展中心主任）
注册商标专用权是受到法律保护的，但法律并不保护商标所表示的含义本身。“双十一”可以作为商标获准注册，但不能与“11月11日”这个具体的日期形成唯一的对应关系，更不能垄断对“11月11日”这个特定日期含义的使用。从目前的市场状况来看，消费者不会将“双十一”仅作为阿里巴巴的注册商标进行认知，而是将其作为一个社会公众普遍参与的购物节日对待。
目前，“双11”已经成为消费者和商家普遍参与的购物促销活动，如果阿里巴巴希望通过注册“双十一”商标，来垄断这一特定日期里的网络销售市场，不合情理。
另外，商标的使用权和商标的禁止权是有区别的，商标权利人在对商标进行实际使用时，应该严格按照该商标被核准注册的内容进行使用。在实际使用中，阿里巴巴并未对“双十一”商标严格按照注册时的情况进行使用，而是对该注册商标进行了变形使用，即阿里巴巴对其“双十一”商标的实际使用存在问题，而阿里巴巴以此主张其他电子商务企业构成侵权，有待商榷。
李顺德
（中国科学院大学教授）
阿里巴巴将“双十一”作为商标进行注册，出于商业运作的目的可能更多一些，即对其进行商业炒作的成份远大于对其进行商标权利保护的考虑。
阿里巴巴将“双十一”注册为相关服务类别上的商标，即是以“双十一”表明阿里巴巴提供的服务来源，但并不意味着其他电子商务企业如果在广告宣传中出现了“双十一”字样即构成侵权，因为服务类别上的注册商标对应的是服务提供者，而不是商品的提供者。
此外，目前阿里巴巴对“双十一”注册商标实际使用所指向的服务类别，并非是其注册核定使用的服务类别，因此“双十一”商标在实际中并未起到区分服务来源的作用，阿里巴巴不能以此阻止其他商家合理使用“双十一”标识进行正常的促销活动。
阿里巴巴此次对“双十一”商标的权利主张，可能短期内会起到吸引眼球的作用，但从长远来看，对于商家提高自己的商誉未必会起到正面的作用，相反可能会带来负面的影响。
黄晖
（中国社会科学院知识产权中心兼职研究员）
“双十一”商标引发的争议涉及到两方面的问题，一是该商标的注册是否合法有效，这涉及到商标的显著性问题；二是“双十一”商标本身存在的描述性问题。
数字在一定条件下是可以注册为商标的，但其注册范围是有一定限制的，其中就包括对特定时间、节日的描述一般不能注册为商标。“双十一”虽然已经被核准注册为商标，但其本身的显著性和可识别性有待进一步探讨。阿里巴巴将其与特定的服务类别相结合后，虽然不能定性为通用名称，但“双十一”至少直接描述了该服务的提供时间。
此外该事件还涉及判断商标有效性的时间节点问题，是应该以申请注册日为准，还是以提交行政程序的时间为准。以其申请日为准，“双十一”商标是3年前提出注册申请的，但随着此后众多电子商务企业对其越来越多的使用，可能会造成其显著性的丧失，从而出现可被撤销的情况。就其他电子商务企业使用“双十一”标识而言，更多的是在描述自身促销的时间，符合我国现行商标法第五十九条第一款规定的正当使用条件，不存在商标侵权的问题。
陶乾
（首都经济贸易大学国际经济管理学院助理教授）
对于“双十一”标识，如果要分析其是否能注册为商标，应该先分析其是什么类型的标识，是任意性的还是臆造性的，是否具有通用性或者描述性的特征。在对其进行显著性的判断时，时间节点的把握很关键。
随着网络购物的发展，“双十一”一词已从2009年之前的偏臆造性词语演变为一个描述网上商城在11月11日举办大规模促销活动的描述性词语。进而，随着越来越多的电子商务企业自2010年以后加入到每年11月11日的促销活动，“双十一”迅速成为网络热词，现在，对于以年轻人为主的网购群体而言，“双十一”在某种程度上已经成为消费者和媒体指代电子商务企业促销的通用词汇。
当阿里巴巴于2011年11月申请将“双十一”在第35类、第38类注册为商标时，“双十一”当时已经成为了一个描述促销活动的词语，在核准注册的相关服务项目上的显著性已经很弱了。时至今日，当“双十一”具有通用词汇的色彩时，如果阿里巴巴将“双十一”作为商标排他性地使用在11月11日前后的促销活动中，是站没有依据的。
夏扬
（北京师范大学法学院副教授）
对于阿里巴巴而言，其注册的“双十一”商标指定使用的是相关服务类别，但阿里巴巴本身并不是该服务的提供者，服务的真实提供者是在淘宝或天猫平台上的入驻商家。在这种情况下，阿里巴巴的“双十一”商标指向的服务提供者是否可以对应到其本身，有待商榷。
阿里巴巴注册“双十一”商标应该是出于商业运营的目的，是经过其深思熟虑的。但在实际商业使用中，随着互联网经济的发展，“双十一”商标含义遭遇淡化，阿里巴巴作为商标注册人并未进行积极的维护，使其显著性逐渐弱化甚至丧失。在“双十一”商标的使用过程中，并没有将该商标与阿里巴巴形成唯一的对应关系。
该案还反映出一个问题，就是随着新的经济活动形式的出现，如何对显著性不强的注册商标通过法律进行权利规制，这也是对我国立法机关提出的新问题。
崔国斌
（清华大学法学院副教授）
“双十一”商标能否获准注册取决于其指定的具体服务的类型，以及它和具体日期之间的关联性。而“双十一”标识经过使用，已经成为普遍性指代日期的词汇。从该角度来说，如果用它来指示特定日期即11月11日的服务来源，则显著性特征是有问题的。如果它所指示的服务没有特别的时间属性，则另当别论。如，“双十一广告公司”“双十一商场”之类，其中的“双十一”可能可以被核准注册。
目前，各电子商务企业在各自的网页上均标注“双十一”标识开展促销活动，传达给消费者的感觉是对网络促销活动的时间段描述，消费者并没有将“双十一”标识与特定的商家形成严格的对应关系，或者将其作为商标对应到特定主体的商业活动。因此，消费者只是认为“双十一”标识是对特定时间段的打折促销活动的描述，而非商标意义上使用行为。
另外，“双十一”即便作为商标指定使用在某类服务上，但由于该商标本身即具有了明显的描述性特征，阿里巴巴需要就此承担该商标本身的禁用范围受到限制的风险。在实际使用中，该商标不能起到限制他人使用“双十一”指代特定日期的作用。
（排名不分先后，以上专家观点由本报记者杨柳根据会议现场发言编辑整理）
（编辑：曹越）
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