近日，北京知识产权法院开庭审理了第8840949号“微信”商标异议复审案，法院当庭宣判驳回原告创博亚太（山东）科技有限公司的诉讼请求，维持商标评审委员会商评字〔2014〕第67139号关于第8840949号“微信”商标异议复审裁定，即创博亚太申请的第8840949号“微信”商标不予核准注册。
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对此案，有观点认为：公共利益或者公共秩序具有优位性，维护公共利益和公共秩序是选定裁判思路的首要考量因素。其次，从公平角度出发，“微信”商标商业价值无法估量，但这个商业价值并不是原告创造的。让原告以微小代价攫取影响4亿中国人的“微信”商标，有失公平原则。
但是，我们在思考这个案件时，应该注意以下几个问题；
“具有其他不良影响”应指商标文字或构成要素本身
《商标法》第十条第一款第（八）项“有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响的”标志禁止作为商标使用。
2010年4月20日，最高人民法院出台《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》，其中第3条规定“人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。”
通过最高院的上述司法解释来看，原告主张“不良影响”是针对“标志本身”而言，是有道理的。如果“微信”本身具有“不良影响”，那么腾讯公司这么大规模的使用岂不是更具有“不良影响”。因此，商标评审委员会和北京知识产权法院适用《商标法》第十条第一款第（八）项，禁止被异议商标获准注册，是错误地适用法律。
“公共利益”是否真实
“微信”是什么？是软件产品名称（商标）还是通讯服务名称（商标）？
微信应该是一款手机应用软件，这款软件具有发送语音短信、视频、图片和文字的功能，这些功能的实现需要借助互联网或电信运营商的数据流量。
如果认为透过“4亿用户，且有多地政府机关、银行、学校推出微信公共服务”认定“微信”与腾讯公司提供的“服务”密不可分，这一认定就有待商榷。“4亿用户”是指下载并使用“微信”软件的用户，而用户中利用“微信”提供公共服务不能等同于腾讯公司提供了服务。腾讯公司本质上仍然是在为用户提供软件本身。另外，从腾讯公司的经营范围看，也没有“通信服务”一项。
“公共利益”是否真实？
有观点认为，如果核准诉争商标注册，将会给广大微信用户的工作和生活带来不便甚至损失，即对公共利益产生消极、负面的影响。笔者以为，这一公共利益的认定并不能令人信服。
首先，微信是一款软件的名称，如果这款软件名称涉及侵权，腾讯公司完全可以换个名称，广大用户仍然可以利用这款软件来聊天、发送视频、图片，我们的工作和生活不会有任何的损失，无非是我们使用的软件换了个图标而已。就好比“王老吉”商标被广药收回之后，我们还可以喝“加多宝”。
其次，如果一款软件的名称确实侵权，哪怕他有10亿用户，他也侵权。这就像“百事可乐”使用“蓝色风暴”一样。“蓝色风暴”商标是中国的一家小企业早已注册并使用的商标，而“百事可乐”对“蓝色风暴”的使用甚至使得工商行政管理机关认为“蓝色风暴”商标的真正权利人要傍“百事可乐”的名牌。法院最终判决“百事可乐”侵犯了“蓝色风暴”商标专用权。难道能因为“百事可乐”占据可乐市场40%以上的市场份额就判其不侵权？又如“iPad”商标之争，苹果公司哪怕有几百亿的营业额，侵犯深圳唯冠的商标权，一样要被法律所禁止。
因此，笔者以为，所谓的“公共利益”其实并不成立。这其实是以“公共利益”为名保护特定人的民事权益。
在先民事权利保护问题
本案的被异议商标“微信”申请于2010年11月12日。
如果在此之前腾讯公司已经使用“微信”，那么，无论是软件产品还是通讯服务，腾讯公司享有一定的在先权利。同时，如果这种在先的使用使得“微信”具有一定知名度，那么就可以得到商标法的保护。
可是，腾讯公司在本案被异议商标申请之后才开始使用“微信”。因此，不管他的影响力有多大，法律都不应该给予保护，否则，法律所保护的就不再是合法民事权益。
如果腾讯公司认为“微信”标志享有在先权利，那么，就应当拿起法律的武器。首先，在产品开发之初就应该申请商标注册，没有申请注册是其法律部门的失职。其次，如果其认为自己合法民事权益被侵害，在本案被异议商标初步审定并公告后3个月的异议期内，就应当提出异议申请，阻止被异议商标的注册。（经济参考报 刘东海 作者为北京金沃律师事务所律师）
江湖热议：
申请注册“微信”商标在先缘何败诉
检察日报
门诊问题：
在先申请为何也不能获得商标？
门诊专家：
上海市第二中级法院法官 袁博
北京蓝鹏律师事务所律师 王志荣
专家观点：
将“微信”商标使用在“信息传送、电话业务”等服务项目上，会导致公众产生误认，从而可能对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响
法院因情势变更，用申请日之后的事实来阻碍申请日的商标获得，从而认定原告公司不能获得“微信”商标
2015年3月11日，随着一记法槌重重落下，北京知识产权法院当庭对众所瞩目的“微信”商标异议复审行政纠纷案作出一审宣判。该案争议的标的是拥有数亿用户的“微信”商标的归属，法院以保护公共利益为由没有支持原告创博亚太（山东）科技有限公司（下称创博公司）的诉请。明明是创博公司申请注册“微信”商标在先，为什么还被法院判决败诉呢？记者采访了上海市第二中级法院法官袁博，北京蓝鹏律师事务所律师王志荣。
案件争议焦点是什么
记者：该案的具体情况是什么？
王志荣：创博公司2010年11月向国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）申请注册“微信”商标，并于2011年8月27日通过初步审定，指定该商标用于信息传送、电话业务等服务上。2011年1月21日微信1.0测试版发布，三天后，腾讯公司正式向商标局提交了“微信”图文商标注册申请。在法定异议期内，有一位“江湖侠客”针对创博公司注册“微信”商标提出异议，认为该商标对社会生活的各个方面都有广泛、深远影响，商业价值无法估量，但这个商业价值不是创博公司创造的，创博公司不应获得该商标。商标局于2013年3月26日以容易使消费者误认、产生不良社会影响为由裁定不予核准注册。创博公司不服，向商标评审委员会（下称“商评委”）申请重审。商评委裁定不予核准注册。创博公司不满商评委裁定，将其诉至法院要求撤销该裁定。法院近日判决创博公司败诉。
记者：该案争议的焦点是什么？
袁博：该案争议的焦点在于原告申请注册“微信”商标早于腾讯公司，被告商评委裁定不予注册是否合理？法院判决原告败诉适用的是商标法中的“不良影响”条款，是否合适？这些问题引发了商标实务界和学术界的广泛关注和讨论。
记者：原告认为，自己注册的商品指定用于信息传送、电话业务等服务上，而腾讯公司的“微信”只是具有这种功能的产品，二者并不完全相同，这种理由成立吗？
王志荣：从商品类别上看，“微信”本身和“微信”提供的“信息传送”服务的确是有区别的，但是，由于“微信”软件的目的主要就是提供“信息传送”服务，这使得产品和服务二者联系紧密，并且“微信”的用户群体庞大，大家已经将“微信”和关联的通信服务紧密联系在一起。公众对“微信”的技术特征、产品性能、服务模式等特点已经有了一个明确的认识，社会公众一看到“微信”就能马上和腾讯公司联系起来，原告将“微信”指定使用在“信息传送、电话业务”等服务项目上，会使公众产生误认，从而可能对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。
何为不良影响
记者：什么是商标注册中的“不良影响”？
袁博：作为绝对禁止商标注册或使用的原因，“不良影响”位列商标法第10条第1款第8项情形，与“民族歧视”“欺骗公众”等其他几种情形并列。“不良影响”条款适用的前提是该商业标识的使用可能对公共利益造成损害，具体来说，“不良影响”是指“商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响”。例如，将“中央一套”用于避孕类商品，会产生不良联想，伤害善良风俗，不宜注册。至于对特定民事主体权益可能造成损害的情形则应该由商标法中的相对禁用条款来予以调整。
记者：看来“不良影响”属于绝对禁止条款，如果说该案原告使用会造成“不良影响”，那么腾讯公司使用就不会产生“不良影响”吗？
袁博：答案是，腾讯公司使用会消除“不良影响”存在的事实基础。这是因为，“不良影响”中的经济原因具有与政治、文化、宗教、民族等原因完全不同的特点。对于政治、文化、宗教、民族等方面具有不良影响的商标而言，任何企业主体都不得注册或使用，因为会造成完全一样的不良影响。但是，对于经济方面具有不良影响的商标而言，结论却并非如此。例如，对于本案而言，广大用户本来就已经将“微信”与腾讯公司的服务密切联系起来，该商标由腾讯公司注册或使用，就会消除造成经济方面不良影响的客观基础，因为人们的主观认知与客观事实一致。
王志荣：在以往的司法实践中，“不良影响”的实例集中在政治、文化、宗教和民族方面，在经济方面相对较少，因此该案具有开拓意义。
申请在先为何还会败诉
记者：事实上，在腾讯微信产品发布或商标注册申请前，创博公司已经提前两个月向商标局提交注册申请。商标法中对商标权的授予依据的是“申请在先”原则，而该案中法院却是以商标申请后腾讯公司利用大量运营所形成的庞大消费群体和市场影响力，判定原告不能获得在先申请注册争议商标。那么，这种情况是否有违公平？
袁博：按照我国现行的行政法律法规，法院对于行政机关作出具体行政行为之后才出现的新事实、新证据，除法定情形外，原则上不纳入评价具体行政行为合法性的审查体系。这一做法在很大程度上体现了行政法理论上的“案卷排他性”原则。虽然这一原则在学理上被奉为圭臬，但在商标行政领域中，越来越多的司法实践表明，面对案件中不断变更的情势，固守一成不变的事实和证据，已经难以实现实质上的正义。
在商标行政诉讼中，涉案商标可能要经历商标注册申请、商标复审、行政一审、行政二审，最后才能由法院确定是否核准注册。在这个也许要经过几年甚至十几年的漫长过程中，影响商标注册的重大有利事实或者不利事实完全可能发生。因此，将诉讼期间的新证据纳入司法审查范围，将司法审查的时间点从具体行政行为作出之日后移至判决作出之前是由商标本身的机理所决定的。如果固守“案卷排他性”原则，无视涉案商标本身发生变化的重大事实，不但无法实现维护行政相对人合法权益的实质正义，也无法发挥行政诉讼法的救济价值。同样，一个在申请时无关社会公益的商标，也完全可能在商标审查过程中发生了重大的事实变化，使得待审查的商标已经有悖社会公益，那么，此时法院审查的事实基础就应着眼于变化了的影响商标注册的重大事实。
王志荣：从商标法律法规体系的内在逻辑来看，确定商标是否能注册的时间点应当是动态的。从初审看，《商标审理标准》第八部分第6条规定，“判定某个标志是否属于经使用取得显著特征的标志，应以审理时的事实状态为准”，也就是说此时的时间点为初审时；从复审看，《商标评审规则》第35条规定，“商标评审委员会审理不服商标局驳回商标注册申请决定的复审案件，应当针对商标局的驳回决定和申请人申请复审的事实、理由、请求以及评审时的事实状态进行评审”，即复审时的判断点应延伸到复审时；遵循同样的时间点设定逻辑，在行政诉讼时，法院也不应受限于申请日而忽视重大的情势变更。因此，法院因情势变更，用申请日之后的事实来阻碍申请日的商标获得，从而认定原告公司不能获得“微信”商标。
兴讼起点？
“微信”商标流失：腾讯为何没看好？
创事记
“32/81，39.5%”。
这是腾讯已注册和注册中的“微信”商标在所有“微信”商标中的比例。
简单说，已经提交到工商总局商标局（以下简称“商标局”）正在进行商标注册审核或已完成商标注册的81件“微信”商标中，只有32件是腾讯提交注册申请的，而有超过60%的“微信”商标并非腾讯提交且暂不归属于腾讯。
更糟糕的是，因为大量“微信”商标旁落他人之手，腾讯正在马不停蹄的四处“兴诉维权”。
日前，一起有关“微信”商标注册纠纷的行政诉讼一审落锤。原告创博亚太科技（山东）有限公司（以下简称“创博公司”）因不服工商总局商标评审委员会（以下简称“商评委”）经异议程序驳回其“微信”商标注册申请，向北京知识产权法院提起行政诉讼，请求法院撤销工商总局商标评审委员会作出的因构成“不良影响”不予核准注册的决定。
此案经开庭审理，一审法院判决驳回了原告创博公司的诉讼请求，维持了商评委不予核准注册的复审裁定。
由于尚未看到判决书全文，对本案的判决依据和理由不好做过多评价，因此，对于这一申请在先但非腾讯公司提交的“微信”商标注册申请，如何构成“不良影响”此处暂且按下不表。
但是，有超过60%的“微信”商标暂不归属于腾讯，已足以说明腾讯在“微信”注册商标保护策略上的“失策”或“麻痹大意”。
动手太晚：最早申请注册“微信”商标的并非腾讯
商标局网站（中国商标网）查询结果显示，截止2015年3月15日，累计已有81件“微信”商标注册申请。
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从注册商标申请状态来看，在81件“微信”商标中，38件“已成功注册（含已转让）”，16件“已无效”，8件处于“异议中”，剩余部分处于注册审核中。
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从注册商标申请主体来看，81件“微信”商标中，仅有32件由腾讯提交，另有49件由其他公司或个人提交。
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从注册商标申请时间来看，最早提交的“微信”注册商标申请，发生在2010年11月12日，但并非由腾讯提交，而是本文开头提到的创博公司提交，该公司一次性提交了3件“微信”商标注册申请。
众所周知，微信由腾讯于2010年10月筹划启动，由腾讯广州研发中心产品团队负责打造，马化腾在产品策划的邮件中确定了这款产品的名称叫做“微信”。
2011年1月21日，微信对外发布针对iPhone用户的1.0测试版。该版本支持通过QQ号来导入现有的联系人资料，但仅有即时通讯、分享照片和更换头像等简单功能。
由此可见，从2010年10月内部立项，到2011年1月21日微信1.0测试版发布，期间虽然横跨四个月之久，但令人不解的是，腾讯并未在此期间尽早提交“微信”商标注册申请。
事实上，腾讯最早提交“微信”注册商标申请的时间为2011年1月24日。也就说，腾讯是在微信1.0测试版发布三天后，才正式向商标局提交了“微信”注册商标申请。
四处灭火：收购、异议腾讯被迫“多管齐下”
商标局网站数据显示，在81件“微信”注册商标中，16件“已无效”，8件处于“异议中”，而在38件“已成功注册”商标中，有4件已发生转让。
那这又意味着什么？
首先，16件“已无效”的“微信”注册商标，可能涉及两种情形：其一，在异议期内，也就初步审定公告日起3个月内，被第三人向商评委发起异议程序，并被商评委裁定不予核准注册。其二，核准注册后，因涉嫌以欺骗手段或其他不正当手段注册，被商标局主动宣告无效或第三人向商评委请求宣告无效。
其次，8件“异议中”的“微信”注册商标，则表明这些商标依旧处于商评委商标异议程序中，商评委尚未作出不予核准注册裁定。
其三，4件“已转让”的“微信”注册商标，则表明这四件商标已经“注册成功”，无法通过异议程序予以撤销注册或尚未启动“商标无效”宣告程序，而已被“下家”出资收购走了。
不论是“已无效”、“异议中”或“已转让”，虽然出面的可能另有其人，但是其背后的实际操控者可能都是腾讯，因为在“微信”商标上，只有腾讯一家是直接利益相关者。
由此可见，由于自身动手太晚，致使“微信”商标被他人抢先注册，在微信业务不断发展壮大后，腾讯被迫四面出击，采取收购、异议等多重手段追回“微信”商标。
如果不是因为腾讯“财大气粗”，这种“迟钝”给企业带来的品牌损失或资源浪费，应该是相当惊人的。
微信教训：即使产品夭折品牌也要提前保护
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腾讯对“微信”商标的注册申请保护，时间前后已经横跨四年之久，最早的申请是在2011年1月24日，最晚的是在2014年10月30日。
从腾讯自身的商标保护策略和时间跨度来看，初期腾讯可能对微信未来的发展并不确定，表现有二：
一方面，腾讯2011年1月最早提交的商标注册申请仅涉及两个类别，即计算机相关（9类）和电视相关（38类）。
另一方面，伴随微信的不断发展壮大，腾讯自2012年起才加大了对微信在各个类别的商标注册保护，这种状态一直持续到2014年10月。
这种“注册申请晚、时间跨度长”的商标注册申请策略，反映出腾讯在自身产品或服务品牌保护上的“不足”。
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事实上，这已不是腾讯第一次在商标注册保护上“反应迟钝”或“后悔吃亏”。在微博业务兴起初期，腾讯2011年就已注册了“腾讯微博”商标，但直到2014年1月，才又提起“微博”商标注册，而此时，“微博”商标早已被新浪收入囊中。
再往前推，腾讯创业初期，现在已是第一大客户端软件的QQ软件最初起名叫“OICQ”，而其之所以将品牌从“OICQ”更名为现在的“QQ”，恰恰是因为OICQ涉嫌侵犯早期知名即时通讯软件ICQ的商标权。
如果把域名保护也纳入品牌保护范畴的话，那么腾讯的“败笔”就更多了。直到现在，“QQ.cn”域名还不属于腾讯，如果再加上全球上百个顶级域名的话，那腾讯流失在外的品牌资源就“数不胜数”了。
显然，腾讯“微信”商标保护路上的“一波三折”，再次表明，即使新产品将来可能会“夭折”，也应在立项初期就提前做好包括商标、域名等在内的各类品牌资源保护。
否则，等待企业的只能是“无尽的麻烦”和“疲于应付”。（中国政法大学知识产权研究中心特约研究员李俊慧）
（编辑：秦韵）