美国2012年至2013年的专利法改革和最近美国最高法院裁定的一些新案例，例如，美国最高法院对Octane案的判决，对Alice案无效专利的判决等，都为应对美国专利诉讼提供了几种新的应对策略。这些策略包括向美国专利商标局提交双方复审请求，要求败诉的原告承担律师费等。下面笔者对这几种应对策略分别进行介绍。
合理使用双方复审程序
关于利用双方复审(Inter Partes Review，IPR)程序来无效原告的专利权。双方复审程序于2012年9月16日生效，是在美国专利商标局提起专利权无效请求的新程序，其主要特点是审理速度快。美国新专利法规定，美国专利商标局必须在启动双方复审程序的1年之内作出最终决定。如果有合理的理由，美国专利商标局可以将此影响最多延长半年。而美国法院在审理侵权诉讼时可以和美国专利商标局的无效程序同时进行。当事人可以要求法院中止诉讼案件，而法官有自由裁量权决定是否中止诉讼。因为双方复审程序的审理速度快，很多法官愿意中止同时进行的法院诉讼，以节省诉讼资源，这样也会为当事人节省诉讼费用。
该程序自生效以来，请求人提起专利权无效请求的数量逐年增加，成为当事人，抗辩专利诉讼的主要手段。据统计，双方复审请求量在2013年为514件，2014年为1310件，2015年达到1737件。截至2015年10月31日，共有2203件双方复审案件结案，其中美国专利商标局决定启动的程序有1066件，其余的1137件由于双方复审请求不符合要求、双方和解等原因没有被启动。在启动的1066件案件中，美国专利商标局颁布最终决定的有630件，其余436件在审理过程中由于双方和解等原因终止。在这630件最终决定中，对所审理的权利要求，有453件案件的全部权利要求被认定无效，91件案件的部分权利要求被认定无效，86件案件的全部权利要求被认定有效。从以上数据看出，在最终审结的630件双方复审案件中，全部和部分权利要求被无效的案件比例为86%，由于双方复审有较高的权利要求无效比例，越来越多的被告采用这一程序来对抗专利诉讼。
要求败诉原告承担律师费
美国专利法第二百八十五条规定，在特殊情况下，法院可以要求败诉方赔偿胜诉方合理的律师费。美国联邦巡回上诉法院在2005年的某案中确定美国专利法第二百八十五条规定的特殊情况包括“严重的不正当的诉讼行为”或者“客观上无根据”和“主观上恶意”的诉讼。关于第一种情况，美国联邦巡回上诉法院认为，诉讼一方的不正当行为必须严重到美国联邦民事程序法第十一条所述的程度。“严重的不正当的诉讼行为”包括故意侵权、欺诈、专利申请中的不正当行为和诉讼中的不正当行为等。关于第二种情况，美国联邦巡回上诉法院认为，“客观上无根据”和“主观上恶意”必须同时存在，才构成专利法第二百八十五条的特殊情况。“客观上无根据”是指没有合理的诉讼主体根据案件事实和法律，相信会赢得诉讼。“主观上恶意”是指原告实际上知道诉讼是“客观上无根据”的还提起诉讼。另外，美国联邦巡回上诉法院还判定，根据美国专利法第二百八十五条主张律师费一方必须举证达到“明确和有说服力”的证据标准。
美国最高法院于2014年4月在某案中，认定上述标准过于严格，因此推翻了这些标准。对于第一条标准，美国最高法院认为，“受到制裁的程度”过于严格，法院对于诉讼中不合理的行为，即使没有达到应该受到制裁的标准，也可以认定为美国专利法第二百八十五条中规定的“特殊”情况，从而要求赔偿对方的律师费。对于第二条标准，美国最高法院认为，法院也没有必要要求“客观上无根据”和“主观上恶意”必须同时存在。一个案件如果满足一个条件，即“客观上无根据”或者“主观上恶意”，就足以构成可以判定赔偿律师费的特殊情况。美国最高法院还否定主张律师费的一方必须举出 “明确和有说服力”证据的标准，认定应该采用优势证据标准。
在该案之后，美国很多地区法院在被告胜诉后，尤其是在涉及非专利实施主体（NPE）的专利诉讼中，认定诉讼中若没有合理的基础，均要求原告赔偿被告的律师费。被告在应诉过程中，可以向原告说明其诉讼没有合理的基础，如果原告拒绝撤诉，在被告胜诉之后，原告可能要赔偿被告的律师费。这对原告是很大的威胁，有些原告可能会因此而撤诉。
涉及软件产品与两个框架
很多专利诉讼涉及软件和互联网产品。美国最高法院在CLS Bank v. Alice案中阐明了软件和商业方法的可专利性的要求。美国最高法院解释了确定客体是否具有可专利性的两个框架。第一，确定权利要求是否指向自然定律、自然现象或抽象概念；第二，如果是，确定权利要求是否还包括实质上超出抽象概念的额外要件——足以把权利要求的本质转化成可受专利保护的客体。
美国最高法院将上面的框架用于Alice案，认为Alice的专利都是关于利用中间方来解决交易中的交付风险问题，是指向抽象的概念。该案中，权利要求虽然提及计算机，但是美国最高法院认为，用通用的计算机去执行抽象概念的算法，并不会为抽象的概念加入发明性的内容，那些算法可以用早已存在的计算机实现。在权利要求里引用通用的计算机不能把不被专利保护的客体转化成可以被保护的发明。
在Alice案之后，很多涉及软件和互联网的专利权被法院以发明为不受专利法保护的客体为由而被无效。在涉及软件和互联网方面的专利诉讼中，被告可以向法院提交动议，要求法院认定专利中的发明不属于专利保护的客体，因此权利要求应该被认定无效，原告专利权人应该败诉。（陈维国）
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