日前，最高人民法院发布《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》，其中第二十四条首次对标准必要专利的法律适用问题做出规定。但依照其含义，该规定只适用于推荐性国家、行业或者地方标准中“明示”了标准必要专利信息的情形。因此，“明示”是适用该规定的一个前提条件。
何谓“明示”？从字面意义来看，其意指“明确地说出”、“明确地指示”或者“明白地表示”。本来对此不应存在什么争议，但从标准必要专利的角度来看，什么情况下才构成“明示”的信息却有一点复杂，以下几个角度可以考虑：
首先是明示的形式。“明示”既可以是书面形式也可以是口头形式。因为推荐性国家、行业或者地方标准的文本都是以书面形式发布，因此对标准必要专利信息的“明示”应该是书面形式。这一点容易理解。对可以识别出标准所涉及的专利信息，最理想的明示方法就是在标准的引言部分予以准确、全面地说明。这对标准实施者而言，既简单，又经济，省却查找专利信息的成本。但根据《（GB/T 20003.1-2014）标准制定的特殊程序第1部分：涉及专利的标准》第4.3款规定，标准或标准草案中涉及专利的信息可通过国家标准化行政主管部门网站、全国专业标准化技术委员会网站以及国家级期刊等渠道公布。纵观目前涉及专利的技术标准文本中，能对专利信息予以准确、全面地说明者寥若晨星。标准实施者想从前述网站或国家级期刊等渠道查找标准必要专利信息并不是一件很容易的事情。
其次是明示的主体。理论上可以有两个不同的主体。因为标准是由标准化组织制定和颁布的，最理想的明示主体当然是标准化组织。但是，在标准制定过程中，标准化组织本身并不参与标准的制定活动，实际制定者是是标准化组织的成员。标准文本的形成是各个成员妥协和博弈的结果。对其中是否包含专利信息，标准化组织本身并不了解，只有设置一定的披露机制才能使得专利信息透明化。但是，谁来披露、披露什么、向谁披露、何时披露以及违反披露义务的后果，不同标准化组织对此可能大相径庭。为了避免介入成员之间的知识产权纠纷以及规避垄断行为之嫌，标准化组织对此所持的大都是“对于该专利的真实性、有效性和范围无任何立场”。大家对标准化组织的任务在于制定和推广标准并无异议，不过标准化组织对于成员之间的知识产权争议一味避让的话，已经不符合现实发展的需求。如果出于对标准化组织的信任而希望它对此作出明示的表示，标准实施者可能是高兴而来，失望而归。另外，由于专利持有人提交的专利声明是向标准化组织提交的，由后者进行备案，在披露机制不完备的情况下，标准实施者难以查知。而且，在标准颁布之前，专利持有人对其持有的专利或专利申请是否能最终纳入技术标准不得而知。在这种情况下，专利持有人并没有向第三方披露专利或者专利申请信息的义务。标准必要专利信息的明示主体似乎隐身于标准之后，冷眼看着无助的标准实施者。
第三是明示的内容。在这个问题上更容易让标准实施者沮丧。按照GB/T 1.1-2009《标准化工作导则 第1部分：标准的结构和编写》附录C的规定，在标准编制过程中，如果没有识别出标准的技术内容涉及专利， 标准化组织在标准的前言中应注明 “请注意本文件的某些内容可能涉及专利。本文件的发布机构不承担识别这些专利的责任。” 如果已识别出标准的某些内容涉及专利， 标准的引言中应有以下内容：“……（本文件）可能涉及到…… [条] ……与…… [内容] ……相关的专利的使用。”“该专利持有人……愿意同任何申请人在合理且无歧视的条款和条件下， 就专利授权许可进行谈判……相关信息可以通过以下联系方式获得（专利持有人姓名：… …地址：…… ）。”如前一样，标准化组织对于该专利的真实性、有效性和范围无任何立场。而且，对于标准其他内容仍可能涉及专利时，标准化组织声明不承担识别这些专利的责任。从以上规定来看，所谓的“内容”也仅仅限于专利持有人的联系方式以及专利的基本信息，专利的具体权利要求如何在标准文本中具体体现无从查知。对于可以识别出标准所涉及的专利，最理想的明示方法应该是在标准的引言部分予以准确、全面地说明，这能给标准实施者带来方便。具体说来，技术标准与专利结合的方式如下：专利权利要求的全部技术特征被技术标准的技术要素所覆盖，或者专利技术是实现技术标准的技术要素所规定的产品功能或者指标要求的技术方案，或者专利技术是实现技术标准的技术要素所涉及的产品特征的技术手段。但在现实中，并没有标准化组织给出具体、准确的专利与标准的比对图（Claim Chart）。事实上，在标准实施者请求专利持有人提供该等比对图问题上，他们意见不一。在发放标准必要专利的许可时，专利持有人应当承担此责任；但在专利侵权纠纷中，如果被告以其实施的技术为标准必要专利来抗辩时，证明责任似乎由被告来承担。本来应该明示的内容，似乎成了一笔糊涂账，最终受害的是消费者。
第四是明示的时间。应该说最迟的明示时间应该在标准颁布之时。因为此时标准文本所确定的技术方案已经被固定下来。当然，标准化组织可以鼓励其成员尽早披露。但是，也有标准化组织对其成员的披露时间不做规定，因此专利持有人可以任意决定其披露的时间。尽管专利持有人此举有专利埋伏之嫌，但不能因此当然导致专利持有人主张禁令权利的丧失。相反，尽管专利埋伏不为大家所赞同，但专利持有人对此的法律后果仅仅是需以公平、合理、无歧视地进行许可，而不能课以不合理的负担，从而剥夺专利持有人主张禁令的权利。不过，专利持有人可能要承担竞争法上的责任。
从以上几个方面来看，认定标准必要专利信息是否构成“明示”与专利权人是否可以主张禁令救济以及被告是否可以以此抗辩并无必然联系。当然，“明示”与否可以作为考察当事人过错的因素之一。认定“明示”并不是一件容易的事情，还需要在实践中不断总结经验才能正确地适用。司法解释上述条款虽然还不是对标准必要专利适用法律方面的全面规定，但已经将其往前推进了一大步，其努力值得肯定。（杨华权 作者单位：北京理工大学法学院）
（编辑：梁艳超）
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