在日常的专利代理工作中，常常会发生这样的情况，专利代理人通过检索，发现申请人提供的技术方案创造性明显不够，达不到专利授权的要求。专利代理人若直接提交该技术方案，终究逃脱不了被驳回的命运。如果专利代理人可以协助发明人改进技术方案，引导发明人找出新的技术方案，则会提高专利申请质量，进而为企业带来效益。
有观点认为，专利代理人在代理工作中帮助发明人改进技术方案超越了代理权限，技术方案应是发明人提供，其并不是专利代理人的职责所在。《专利代理条例》第二十五条规定：专利代理人有下列行为之一，情节轻微的，由其所在的专利代理机构给予批评教育。（一）不履行职责或者不称职以致损害委托人利益的；（二）泄露或者剽窃委托人的发明创造内容的；（三）超越代理权限，损害委托人利益的；（四）私自接受委托，承办专利代理业务，收取费用的。笔者认为，“二次创造”非但没有损害委托人的利益，反而对委托人有益。
一般而言，发明人精通专业技术，了解技术背景，但却不见得深入理解专利法，无法有效地认识和把握发明点。如果专利代理人能够真正参与其中，那么对于提高专利申请质量将非常有益。
笔者认为，优秀的专利代理人不仅要为申请人争取合理的保护范围，保证后续权利的稳定性，还应该具备帮助发明人进一步完善技术方案、进行“二次创造”的能力。专利代理人应该在发明人提供的技术交底书的基础上，找到新的需要解决的技术问题，引导发明人找出新的技术方案，进而提高专利申请的质量。
笔者所在的事务所在日常代理工作中进行了如下探索和尝试。
首先，如果专利代理人不具备相关的专业知识，即便能够理解技术方案，也仅限于这一项技术，不了解相关知识就无法判断可能存在的问题，也无法提出建议。因此，笔者所在的事务所将专利代理人按照专业进行详细的划分，分为机械、生化、电气、软件4个代理室，每个室根据专利代理人所学专业及擅长领域再进行细分，做到根据案件的具体领域分配最适合的专利代理人。
其次，专利代理人应该从申请人提供的技术方案中找出发明的实质内容或发明点，根据内容进行有针对性的检索，找到最接近的现有技术。之后，专利代理人需要转变角色，从审查员的角度对发明内容进行预判。对于明显不具备创造性的专利申请，专利代理人应帮助申请人完善技术方案，对不足的地方提出实质性改进意见。
例如，2015年，本所代理了某药厂关于“枯草芽孢杆菌喷雾剂”的专利申请，其主要内容是关于该喷雾剂的组份及制备方法。发明人已就该专利申请的内容发表过大量文章，而且该专利申请的技术方案已经投入生产应用。因此，若要继续以该技术内容提交专利申请，其获得授权的概率很低。
于是，专利代理人充分发挥“二次创造”的作用，引导发明人改进技术方案，规避相似的文章和专利的影响。专利代理人从发明创造的本质入手，对“枯草芽孢杆菌喷雾剂”相关的专业知识进行了初步了解，分析现有技术存在哪些问题，然后进行逐一梳理。经过多次商讨与大量检索，以及实验验证，发明人与代理人逐渐摸索出了一种全新的技术方案。目前，发明人已就相关技术方案提交了专利申请，且该企业正准备将此项药物重新投入生产，药品面世后将带来巨大的经济效益。通过此案例，不难发现专利代理人“二次创造”的重要性。
如前所述，专利代理人除了将发明人提供的技术交底材料转变成专利申请的格式，做到使权利要求保护范围合理、说明内容尽量详尽、确保后续权利的稳定之外，还应该做到从审查员的角度对专利申请进行预判。针对明显不具备创造性的技术方案，找到新的需要解决的技术问题，引导发明人改进技术方案，协助发明人进行“二次创造”，以提高专利申请的质量，保障申请人的合法权益。 （侯 静 宋政良）
（编辑：梁艳超）
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