目前，在大众创业，万众创新的大背景下，各种新的商业模式应运而生，视频聚合平台便是其中一种。它是指依靠聚合软件来实现，通常借助深度链接技术，对互联网上海量的视频内容进行分析选择，使观众能够访问这些网站，以观看自己想看的内容。
视频聚合平台为视频内容的传播带来新的途径和方式，深受用户喜爱，但是此种商业模式也带来众多法律问题，法律界对其也存在很多争论，其中一个流行观点就是认为聚合行为是一种侵犯著作权的行为，侵犯了著作权中的信息网络传播权。对此，笔者尝试着分析视频聚合平台的常见问题，来说明聚合行为是否侵犯了信息网络传播权。
损害程度大小作为判定依据？
视频聚合平台的案件纠纷已发生多起，在绝大部分案件中，法院是从侵权人构成不正当竞争角度来保护被链接的内容网站利益，不过这受到一些内容网站的批驳。
这些内容网站认为，通过“构成不正当竞争”这一维度来打击盗链行为，虽在司法层面更容易获得支持，然而牺牲的却是权利人的合法利益，不利于产业正版化的推进。视频聚合平台的深层链接这一盗链行为实质上替代了被链方的内容播放和呈现，损害了被链视频网站的合法利益，破坏了视频网站的既有商业模式，比如腾讯诉易联伟达侵犯信息网络传播权纠纷案。因此，宜直接认定为侵犯信息网络传播权，以维护权利人的合法利益，促进市场公平竞争秩序。
这种观点是以损害程度大小来判定聚合行为性质，在笔者看来，这个观点有待商榷。其一，判定一种行为是否侵权，要看其行为的违法性。行为的违法性，是指行为人实施的行为违反了法律的禁止性规定或强制性规定，而不是由损害程度来确定，而且这种损害程度是一种单方的认识。其二，这种观点损害了部分内容网站的利益。虽然这种观点是部分内容网站提出的，但是这种观点并不一定会全面保护它们的利益。这是因为保护信息网络传播权的前提，是权利人首先要拥有独占性信息网络传播权，而取得该种权利的代价要比获得普通许可的信息网络传播权高得多，所以内容网站一般是以普通许可的信息网络传播权内容为主，以独占性的信息网络传播权为辅。为保护独占专有信息网络传播权的内容，放弃保护普通许可的信息网络传播权内容，这种做法是否妥当，有待商榷。
深度链接侵犯信息网络传播权？
所谓深度链接，是指一般不直接链接到网站的网页，而是直接链接到下面几级目录下的网页，利用超级链接的方式，或者是点击之后在不脱离设链网站的情况下，从被链网站能够下载，又或者在线打开的链接方式。
深度链接与普通链接不同，一般认为，对于普通链接来说，用户不会发生误认情况。但是，对于深度链接而言，如果具体的内容网页上并没有相关的设链网站的标志或者网址，用户可能就会误认为还停留在被链网站，从而产生对于内容提供服务者的误认或者是混淆。不过，视频聚合平台一般会标明视频的来源，这点和一般的深度链接还是有所区别的。
有法院认为，“合法”的普通链接是“链接”，“非法”的深度链接不是“链接”，是盗取行为，这种观点笔者不能认同。笔者认为，无论深度链接是否是违法行为，它与普通链接一样都是链接到目标网站上面，观众直接观看视频内容，并不是将作品下载到自身服务器上供他人使用，故深度链接行为并不侵犯权利人的信息网络传播权。当然，前提是被链接的网站内容是合法的。
链接行为能否认定为提供行为？
关于信息网络传播权，我国有相关法律规定。根据著作权法的规定，信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了提供行为。
从上述规定可以看出，侵犯信息网络传播权前提条件是提供了侵权作品，提供行为界定为“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式”，而聚合是通过链接方式使观众看到了内容网站的内容，不是法律规定的提供行为。
然而，在某聚合案件中却有法院做了扩大性的法律解释，认为随着网络技术和经营模式的不断发展，受信息网络传播权控制的提供行为，也随之不断更新、变化、变换。同时，最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》对提供行为并未列举穷尽，只要符合上述规定，就可认定提供行为而承担相应的法律责任。这明显违背了知识产权应遵循法定原则，任意扩大了法律规定的范围，并且在扩大范围时，混淆了提供作品和设置路径的概念。
事实上，链接行为并未增加互联网上视频的来源途径，只是扩大了内容网站的播放数量，无法和提供作品联系在一起。或许这种行为损害了内容网站的利益，但不是一种侵犯了信息网络传播权的行为。
避开或破解技术措施如何定性？
视频聚合平台是通过深度链接内容网站而实现有关功能，如果内容网站没有采取任何技术保护措施，从上面论述可看出聚合行为不构成侵权（假设内容网站内容不侵权）。反之，视频聚合避开或破解这种技术保护措施而进行链接，就构成盗链。
对于盗链的内容，又可分为两种情况。如果盗链内容侵权，那么视频聚合平台则构成帮助侵权。相反，如果链接的内容不侵权，那么这种盗链是否构成直接侵权？是否构成侵犯信息网络传播权？
对此，在有关视频聚合相关案件中，有法院认为盗链构成直接侵权，侵犯了著作权，至于侵犯了著作权中的什么权利，却没有具体说明。但是，如果权利人只享有著作权中的信息网络传播权，权利人就无法进行维权。
在著作权法第四十八条中有保护“技术措施”的原则性规定，即未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，构成侵权行为；法律、行政法规另有规定的除外。但是这一条款非常特别，因为从这一条规定中可看出破坏技术措施是侵权行为，但是，是否侵犯了著作权就不得而知。因为避开或破坏技术措施行为并不受著作权人享有的任何一项专有权的控制，并不能构成直接侵权，更谈不上侵犯信息网络传播权。华东政法大学教授王迁认为，在他人并未实施直接侵权的情况下，故意避开或破坏“技术措施”也不构成“直接侵权”。国外立法普遍将故意避开或破坏“技术措施”定为“违法”而非“侵权”，应当更为准确。
综上，笔者认为，视频聚合平台不构成侵犯信息网络传播权行为，可是这并不代表聚合平台没有问题，相反，它存在的问题还有很多。由于视频聚合平台还是一种新生事物，它产生的各种法律问题需要法律界认真思考和解决，以便促使这种新生事物能够健康成长。（王 伟 作者单位：上海键特律师事务所）
（编辑：梁艳超）
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