同人小说由于其特殊的创作方式，与原作之间产生了千丝万缕的联系，从而成为著作权法领域的新课题。同人小说可能与原作著作权人的修改权、保护作品完整权以及改编权产生冲突。面对原作与同人小说之间的著作权侵权诉讼，司法应该如何处理呢？如何从制度层面保护知识的继承与创新，从而促进文学事业的发展呢？
同人小说不会侵害原作修改权
修改权是指修改或者授权他人修改作品的权利。我国著作权法设置修改权的初衷在于：作品有修改之必要，作者的思想、认识随着客观事物变化而不断变化，因此需要对其作品作出符合实际的修改，从而更好地反映作者的意志。虽然修改权的立法初衷与“专有权利控制行为”原理背道而驰，但如果一定要在现行著作权法律框架下为修改权界定其控制行为的范围，那么就得考虑其与保护作品完整权、改编权等之间存在的交叉和重叠。保护作品完整权控制的是对作品进行歪曲、篡改的行为，改编权控制的是改变作品并创作出新作品的行为，因而，修改权控制的只能是对原作内容进行局部变更或者对原作进行文字、用语修正的行为。也就是说，只有当他人未经作者授权对原作内容进行局部变更或者进行文字、用语修正时，才可能侵害原作的修改权。
同人小说是在原作基础之上产生的新作品，它可能是对原作故事情节的续展，也可能是对原作中点到即止的情节的挖掘性描述，还可能是借用原作人物名字另起炉灶，但绝非对原作内容进行局部变更或者对原作进行文字、用语修正，因此不侵害原作的修改权。反之，如果仅仅是对原作内容进行局部变更或者对原作进行文字、用语修正，那么该“作品”也不能称之为同人小说，而只是原作的复制件了。
侵害保护作品完整权的判断
保护作品完整权是指保护作品不受歪曲、篡改的权利，目的在于通过控制歪曲、篡改原作的行为避免对原作作者的声誉造成损害。由于大多数同人小说作者均是原作的“粉丝”，他们往往忠实于原作的思想，因此一般不会侵害原作的保护作品完整权。但也有同人小说作者更像是原作的解读者和评论者，他们创作的同人小说颠覆了原作的内容或人物形象，此时必须要判断该同人小说是否故意改变原作内容或者用作伪的手段对原作进行改动或曲解从而对原作作者的声誉造成损害：如果仅仅是修改了原作的思想内容、观点、意见，并不会对原作作者造成声誉损害，那么便不构成对原作保护作品完整权的侵害；如果同人小说将原作或者原作人物用于色情、淫秽等不道德故事情节，那么必然会给原作作者带来声誉贬损，从而构成对原作保护作品完整权的侵害。
同人小说与原作改编权的冲突
改编权是指改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。改编权意味着著作权人有权禁止他人的改编行为，即禁止他人在保留原作基本表达的情况下通过改变原作创作出新作品。由于同人小说大多均借用并且忠实于原作的人物形象，因此，同人小说最易与原作的改编权产生冲突。
其一，应运用“思想/表达二分法”原则--“版权保护延及表达，而不延及思想、过程、操作方法或数学概念本身”。如果同人小说仅仅沿袭原作的思想，并未使用原作的表达，则不构成对原作的改编。笔者将这种同人小说称为非改编同人，非改编同人系一部新作品，具有完整、独立的著作权；如果同人小说使用了原作的表达，那么就构成对原作的改编。笔者将这种同人小说称为改编同人，改编同人受到原作著作权人改编权的控制。
那么，在思想和表达两者之间的界限并非清晰可见的情况下，法官如何判断同人小说“借用”原作中的素材是更接近于思想还是更接近于表达呢？笔者认为，鉴于大多数法官通常并不具备深厚的文学理论与专业的鉴赏能力，因此在法官难以形成内心确信时，最佳策略是交予专家或鉴定机构出具专家意见或鉴定结论。早在1903年，霍姆斯法官也对由只受法律训练的法官来判断作品美学价值的危险性给予警告。除此以外，法官可以从审查同人小说的创作方式入手，结合原作作者与同人小说作者的诉辩意见以及案件具体情况综合作出分析。
（1）通过剧情衍生、插入自创人物的方式创作的同人小说。这两种同人小说均是使用原作的人物形象、沿用各人物之间相互关系、遵循原作的故事脉络，进行衍生、续作的创作，实际是在使用原作的表达，从而构成对原作的改编，即便其并未使用原作的文字描写、细节阐述等具体表达形式，即便其注入了新的人物形象和故事情节等。
（2）通过混合同人、异时空设定的方式创作的同人小说。这两种创作方式无论是把多部原作的人物糅合在一起，还是把原作的人物脱离其故事背景，亦或是使原作人物通过时空交替变换穿梭，一般都不再使用原作的人物形象、沿用各人物之间相互关系或者遵循原作的故事脉络，而只是借用原作的人物名字，因而不构成对原作的改编。
（3）通过模仿讽刺的方式创作的同人小说。同人小说模仿原作内容通过对原作人物形象进行改造甚至颠覆，从而对原作进行讽刺、嘲弄、批判或评论，这一创作方式不可避免地会使用原作的表达，从而构成对原作的改编，但这并不意味着必然侵害原作的改编权，因为模仿讽刺同人小说作者还可以进行合理使用抗辩。
其二，如上所述，以模仿讽刺的方式创作的同人小说如果构成对原作的改编，同人小说作者能否以及在何种情况下可以援引“合理使用”进行抗辩呢？
美国版权法确立了合理使用的四个判断标准：（1）使用的目的和属性，是商业性使用抑或非营利教育目的；（2）被使用作品的性质；（3）与整个原作相比被使用部分所占的的量和质的比重；（4）对版权作品潜在市场价值产生的影响。我国著作权法第二十二条第二项规定了这样一种合理使用情形：为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。根据该规定，并借鉴美国等版权法和判例中的合理使用，笔者认为，在满足以下三个条件下，模仿讽刺的同人小说可以构成合理使用：其一，使用原作的部分占原作比例不宜过大，不宜在原作中处于核心地位。其二，使用原作的目的是为了借以形成新的视角或理念达到讽刺、嘲弄、批判或评论的效果，而不是为了单纯再现原作的故事情节等文学艺术价值。需要指出，同人小说是否追求商业利益并不是判断是否构成合理使用的标准，因为即便同人小说作者主观上并不追求商业利益，但在客观上也会影响到原作的潜在市场。其三，使用原作的部分应当与其批判、讽刺原作的创作目的相匹配，不得超出其批判、讽刺的需要。
另外，需要指出的是，在原作作者针对同人小说提起著作权侵权诉讼之外，还有一条重要的司法救济途径是提起反不正当竞争之诉。比如，在非改编同人并未使用原作的表达难以认定侵害改编权的情况下，如果使用了原作的作品名称、人物名称等，则涉嫌违反反不正当竞争法一般条款，当然，原作具有很高知名度且作品名称、人物名称等具有独创性，都是适用一般条款的重要前提。
同人创作著作权困境的制度出路
综上分析，除了非改编同人以及可以基于合理使用进行侵权抗辩的少数改编同人以外，大部分改编同人将落入原作改编权的控制范围。在这种情况下如何从制度上为同人小说的著作权困境寻找出路呢？
笔者认为，关键在于为原作著作权人与同人小说作者搭建沟通的桥梁，比如原作著作权人在其个人网站发布声明，或者授权给第三方组织。知识共享组织（CreativeCommons，简称CC）是一个成立于美国的非营利性民间组织，致力于推动知识共享并为其提供便利，减少中间商的参与，让原作著作权人与使用人甚至在素未谋面的情形下即可达成合作。相对于“ [c]概念”，它提出了所谓“ [cc]概念”，前者代表作品的独占，即保留全部版权，版权所有、违者必究；而后者则象征作品的共享，即保留部分版权。知识共享组织的网站上有免费的许可使用协议，称之为CC协议，它分为四类，即署名、非商业用途、禁止演绎和相同方式共享。原作作者可根据自身意愿，任意选择上述四类条款之一或多个条款的组合，对该组织进行概括的授权。便捷、有效的沟通机制，使原作著作权人可以旗帜鲜明地拒绝或者授权他人根据其作品改编同人小说，从而让那些原作“粉丝”们不至于手足无措，他们可以选择有授权的原作并以此为基础进行同人小说创作，从而避免同人小说与原作的著作权冲突。（董文涛 作者系锦天城律师事务所文娱产业与知识产权律师）
（编辑：蒋朔）
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