非物质文化遗产是千百年来传统文化的传承，从广义上讲应属于知识产权的范畴，是人类智慧的结晶。但是从实践中来看，我国非物质文化遗产没有与“主流”的知识产权法律很好地衔接，这直接导致了对非物质文化遗产保护力度的不足。我国包括非物质文化遗产法在内的一系列法律法规中，对非物质文化遗产的保护还是停留在政策方面，具体主要体现在对非物质文化遗产的认定、记录、建档，并给予财政预算方面的支持，本质上还是偏重于“挽救”非物质文化遗产。但是，在非物质文化遗产的知识产权保护方面，却鲜有记录。鉴于此，笔者从商标角度出发，聊聊非物质文化遗产的保护问题。
商标权作为最主要的知识产权类型之一，早已被广大公众所熟知，正是因为商标权具有独特的性质，决定了其可以非常有效地保护非物质文化遗产。将非物质文化遗产的要素进行商标注册，可以借助注册商标的特点来保护非物质文化遗产。
首先，与著作权和专利权不同，目前包括我国在内的各国对于商标权保护期限是没有作出限制的，只要在规定期限内进行续展，理论上可以将非物质文化遗产的相关商标永远传承和保护下去。其次，将非物质文化遗产的有效要素、符号或资源进行“商标化”之后，可以起到防御作用。一方面可以对外制止冒用该非物质文化遗产的行为，另一方面也可以防止他人抢注该非物质文化遗产的相关要素、符号或资源，造成公众对来源的混淆，甚至淡化对非物质文化遗产的认知。
非物质文化遗产一般包括传统口头文学以及作为其载体的语言；传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；传统技艺、医药和历法；传统礼仪、节庆等民俗；传统体育和游艺等等。从其特点和涵盖的内容不难看出，非物质文化遗产一般很难有明确的作者或创始人，而最终认定有权保护非物质文化遗产的，往往是特定的群体。如果连权利主体都无法明确，又何谈保护？然而这个问题对于商标而言则可以规避。我国商标法规定，除了自然人、法人及其他组织可以申请商标外，还规定了两种商标，即集体商标和证明商标。集体商标和证明商标的权利主体是特定的群体，与非物质文化遗产保护的实施主体可以很好地衔接起来。
集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中成员资格的标志。相关社会组织，特别是被认定为非物质文化遗产传承单位或保护单位的社会组织，完全可以针对非物质文化遗产的特别要素提出商标的注册。比如最近讨论颇多的苏州老万年文化发展有限公司将“姑苏吆喝（叫卖）”为基础的“栀子花白兰花”吆喝声提出了商标的注册申请，申请注册类别达13类之多。
证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。非物质文化遗产的相关要素如果要注册证明商标的，其申请人应当是对该非物质文化遗产具有监督能力的组织。诸如“绿色食品”“龙井茶”等一些较为知名的商标都是证明商标，证明商标本身因其申请主体的特殊性，其申请的时候必须表明使用证明商标的宗旨、商标的含义等，且使用权不得转让。一般来说，非物质文化遗产如果试图使用证明商标来保护的话，其保护的可能就不仅仅是非物质文化遗产本身，还会涉及非物质文化遗产相关区域的地方经济、文化等多方面利益，带有较强的行政色彩，如山东省烟台市蓬莱阁管理处申请“八仙过海”“人间仙境”等含有与“蓬莱”有关的神话故事的系列商标。
当然，非物质文化遗产申请注册商标也未必一帆风顺。非物质文化遗产本身因其文化传承因素，可能随着几百年的传承有着许许多多的传承人，或者说是掌握这些非物质文化遗产要素的自然人或组织。但基于我国对于非物质文化遗产的认定、传承和保护具有极强的行政色彩，这也导致非物质文化遗产相关要素试图申请注册商标的时候，可能面临许多的挑战。笔者认为主要存在以下挑战：
首先是如何“提取”合适的商标的问题。非物质文化遗产本身并不是一项商品或服务，其本身无法申请注册为商标，所以非物质文化遗产的权利人或监督者则必须抽丝剥茧般提取非物质文化遗产众多要素中的精华部分，最具代表性的、为人们所熟知的、具有显著性的部分进行商标的注册。这个过程一方面必须对该非物质文化遗产非常之了解，另一方面还必须要考虑到有利于非物质文化遗产的传承和保护。
其次是在先权利问题。在先权利是商标得以核准注册、维持有效性所必须跨过的坎。而非物质文化遗产相关要素的知名度则导致相关的抢注行为必然较为突出，比如与“西游”“西游记”等有关的文字、图形就已经被轮番地注册了。而事实上，四大名著之一的《西游记》原本就包含了许许多多各地的民间传说和故事，这些民间文化艺术本身如果加以区分和认定，是很有可能作为非物质文化遗产予以保护起来的。
第三是知名度的问题。非物质文化遗产本身当然一定会具备相当的知名度，然而知名度本身如果“太大”，或者说早已被广泛的公众所使用的话，如果非物质文化遗产的相关要素已经达到了通用名称的程度，导致了显著性大大的淡化，无法起到区分商品服务来源的作用的，也无法得以注册成功。
第四是利益平衡的问题。笔者认为这是最重要的问题。知识产权是私权，但其立法目的绝不仅仅是保护权利人的利益，很多时候还考虑到公众的利益，比如专利权中的强制许可、商标申请过程中的公众利益问题的考虑以及著作权对于作品有可能触及社会公序良俗问题的关注等等。非物质文化遗产相关的商标由于其申请人和权利人的特殊性，有可能会逐渐沦为对个别地方保护主义的武器，特别是在商业气氛浓厚的今天，大品牌市场化运作逐渐成了潮流。但笔者认为这反过来可能限制非物质文化遗产的传播和影响力的提高，进而可能阻碍其传承和保护。
随着非物质文化遗产的保护问题在我国逐渐受到重视，将非物质文化遗产的要素品牌化、市场化或许是许多传承人或管理监督方所关注的，那么将其通过申请注册商标来予以保护，就再明智不过了。（祝筱青 作者单位：上海协力律师事务所）
（编辑：蒋朔）
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