编者按：15年来，我国商标注册申请量始终居世界首位，成为名副其实的商标大国，但在全球有影响力的中国品牌数量还不尽如人意。与此同时，在全国各地，“著名商标”却比比皆是。那么，著名商标这一制度存在哪些弊端？是否能如其名，让中国商标打响名号，屹立世界品牌之林？如若不能，是当废止，抑或修改，让中国商标唱得更响？近日，来自全国20多所高校的百余名博士、硕士研究生齐聚上海大学，共话著名商标制度。本版特撷取其中有代表性的观点，期待智慧的碰撞能为我国商标制度探索出更具前景的发展之路。
正本清源 行稳致远
今年3·15期间，媒体曝光了陕西西安地铁3号线使用的西安奥凯电缆有限公司的电缆是问题产品，质量存在严重缺陷。与此同时，媒体还揭露了该电缆五胜图文商标曾使用违法手段获取了陕西省著名商标证书。人们不禁要问：假如奥凯公司没有陕西省著名商标证书，还能否中标西安地铁？是不是“著名商标”这一称谓使之获得了更大的竞争优势呢？答案应该是不言而喻的。
通过这一事件，可以管窥在现行地方著名商标制度实施中，的确存在着个别企业利用政府行政部门赋予的著名商标资质，藉以牟取不正当市场竞争优势的情况。由政府部门背书的著名商标资质，如今俨然已经成为企业在市场竞争中的重大竞争砝码。此次事件的曝光，固然使奥凯公司名不副实的著名商标“现原形”，但由此暴露出来的问题，值得我们深入思考。
我国当下的著名商标与1996年《驰名商标认定和管理暂行规定》中的驰名商标其实同根同源同质，可以说，如今的著名商标制度就是在延续早已因错误而废止的驰名商标制度。而在几年前我国现行商标法之“驰名商标”字样禁用条款颁行之后，企业都依法在广告宣传中撤下了“驰名商标”字样，但许多企业却转而替代将“著名商标”字样进行广告宣传。而全国除港、澳、台以外的31个省、市、自治区的现行著名商标地方规范都鼓励著名商标字样的广告宣传性使用。笔者认为，我国各地现行地方著名商标制度，源于早期错误的驰名商标规范，依法应当废止。
从法律意义上，所谓著名商标就是驰名商标的一部分。无论是现行的我国法律，还是多年的国际惯例，都遵循驰名商标包括著名商标的个案认定原则，其目的就是为了在相应个案中对符合驰名商标个案认定条件者提供更高的法律保护，而非通过行政资源或者司法资源来颁发固定的长期的荣誉资质。而我国目前各地的著名商标制度，已经演变为一种怪异的超强荣誉资质制度。例如《北京市著名商标认定和保护办法》第十七条规定：“著名商标所有人自知道其商标专用权受到侵害起，一年内可以请求工商行政管理部门予以特殊保护”。综视全国地方著名商标现行规范，无论是陕西省等5个地方工商部门的行政规范性文件、上海市等18个省市一级政府的政府规章，还是重庆市等8个省市一级的地方性法规，我国著名商标的地方立法，已经全面覆盖了除港澳台以外的全部31个省、市、自治区。此外还有一些地级市也制定了著名商标规范性文件。除了上述地方立法或立规的主体不同及其规范层级不同外，若详细比较这31个省、市、自治区著名商标规范条文内容，还可以进一步发现，还存在各地对著名商标的立法目的不一致，认定标准不一致，保护程度不一致等情况。
鉴于对驰名商标规范，我国早已在商标法层面予以修正，并且明文规定了禁用“驰名商标”字样。源自我国早期错误驰名商标规范的地方著名商标规范，也理应依法正本清源，及时予以调整。国家工商行政管理总局局长张茅在今年全国两会期间曾回应奥凯电缆的问题：要明确政府的责任，因为商标的创立和扩大影响、提高品牌价值和知名度实际上是企业在市场中的行为，政府不能取代企业去评比知名商标、著名商标。这一席话指出了商标及其商誉是市场活动中企业经营的客观结果，不宜通过由政府主导、行政干预的著名商标模式画蛇添足。商标的知名程度应当是市场经济活动自然产生的动态事实，不应该政府通过行政干预的手段介入。对此，笔者建议全面废止我国各地现行著名商标规范制度。让企业的回归企业，让市场的回归市场，不要重蹈西安奥凯电缆产品“五胜图文”著名商标事件的覆辙。（上海大学 徐 靓 银 文）
综合考量 平衡效率
知识产权的特点决定了其必须借助行政手段保护，但行政手段保护的限度究竟在哪儿？笔者认为，我国商标制度是对权利人提供消极排他的保护。过去的驰名商标制度超出了消极保护的限度，对商标进行积极背书，如同授予荣誉称号一样。该行为性质已经构成了行政许可，于法无据，这也是2013年商标法修订时驰名商标字样被禁用的行政法法理所在。
当前，我国各地的著名商标制度，与2004年之前的驰名商标制度在认定方式等方面存在共通之处。笔者认为，二者在行政效果和效率上也面临相似的问题。
2004年以前，我国驰名商标采用非个案认定的方式，通过申请、行政机关审查，然后准予。这一流程符合行政许可的程序，超出了行政机关对于商标的消极的排他保护。这种行政许可需要受到行政法上信赖保护原则的约束。行政机关应维护行政许可的安定性，保护相对人和相关人的正当权益。
对商标保护而言，信赖保护责任具体是什么责任？笔者认为，一是针对商标的权利人，即行政许可的直接相对人。例如，一家企业获得许可之后，可能会基于驰名商标的身份作出一些商业部署，如投资、宣传、策划等。这些商业投入有很大的成本。倘若行政机关事后要撤回或者取消认定，可能会给行政相对人带来较大商业上的不利，这种不利所产生的损失可能需要行政机关承担一定的信赖保护责任。
二是针对行政相关人。我们将其分为两类：一类是商标权利人的融资对象，如债权人、上市股票持有人等；另一类是商标权利人的产品消费者、供货商、商标受让人等。这些相关人员在与商标权利人发生商业往来的时候，可能会比较关注驰名商标的市场价值。这种市场价值可以增加商标权利人的吸引力。对于这些人而言，一旦行政机关撤销上述许可，可能会对债权人、股票持有者等带来伤害。其中最受影响的就是普通消费者。商标权利人进行商标宣传的时候，驰名商标这一许可就是政府对该商标的认可，可视为政府为商标权利人背书了。如果消费者基于对政府的信赖而信赖这样的商标，但是该商标所代表的产品却存在质量问题，消费者可不可以追究行政机关的责任？这一问题是有探讨余地的。
政府的背书就如同明星代言。现在的著名商标制度，是否已经异化为行政机关为商标权人代言呢？假如有“虚假证人”的话，政府是不是需要承担一定责任呢？
此外，假如驰名商标认定符合行政许可制度，那么在政府作出撤销认定的时候，可能还需要受到相关行政程序的制约，可能需要接受商标权人的申辩。如果对商标权利益造成重大损害的时候，可能还需要召开听证会，可能还会导致行政复议和行政诉讼，这种种程序可能都会带来行政效率的低下和行政成本的增加。
驰名商标“非个案认定”所带来的以上问题，笔者认为是2013年商标法修订时，对驰名商标制度进行修改的所考虑重要因素之一。
当下，虽然著名商标跟2004年之前的驰名商标的认定在认定机构和效力范围上存在一定差别，但行为性质同样属于行政许可，所以可能同样会带来上述相同问题，实践当中也已经存在商标本质异化的现象。地方政府如果继续坚持著名商标制度的话，应该综合考虑比较一下这种制度对于地方经济的促进和所带来的信赖保护责任，以及权衡行政效率的收益和成本。建议参考驰名商标制度，将著名商标由事前非个案认定改为事后个案认定，回归行政机关对于商标保护的本源。（中国政法大学、中国人民大学汪 源 李付雷）
深入调研 去伪存真
目前，我国除港、澳、台以外的31个省级行政区都颁布了著名商标认定和保护办法，其中8个是地方法规，18个是地方政府规章，还有5个是地方政府工商管理部门的政策规范性文件。各地著名商标制度主要沿袭了原国家工商行政管理局于1996年8月14日颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》采取主动认定、批量认定模式，允许商业性使用著名商标字样。
我国在2001年12月11日实施经第二次修改的商标法及随之配套的《驰名商标认定和保护办法》中，废止了《驰名商标认定和管理暂行规定》。而于2014年5月1日起实施的我国现行商标法第十四条第五款明确规定，商业活动当中禁用“驰名商标”字样。但是各地著名商标制度，至今仍保持与之相反的规定，允许在商业活动当中使用“著名商标”字样。这种规定明显违背了我国现行商标法。立法法第七十三条规定，在我国制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应该及时修改或废止。
根据立法法规定，各地著名商标认定和保护方法无效，制定机关要及时修改或废止，我国各地人民代表大会及常委会至今仍未依法履行上述职责。这种现状的存在，一定程度上破坏了国家法律制度的统一性，各地的著名商标认定和保护办法属于下位法，与商标法第十四条第五款存在冲突。
而对于“著名商标在促进地方经济增长方式转变、提升综合实力和城市知名度等方面是否起到了重要作用”这一观点，迄今也见仁见智，众说纷纭。笔者认为，应当对著名商标制度进行全面审视和修改，从既符合市场规律又符合法律原则的视角分析著名商标规范，发挥知识产权制度的积极作用。全国人大法工委和国务院法制办应对现行著名商标制度及其问题及时开展调研，广泛听取意见，进而作出明确的结论，以指导各地著名商标立法和政策规范。预计的结果主要有以下三种情况。
第一，彻底废除著名商标。如果结果显示著名商标制度与上位法严重冲突，与我们现有市场经济不匹配，不仅破坏我国法律制度统一性，而且扰乱自由竞争的市场秩序，就应当停止对著名商标的特殊保护，撤销或废止31个省级行政区现行著名商标法规及规章，同时禁止各地工商机关开展任何形式的著名商标的认定和评选工作，对已经评定为著名商标的按照普通商标或者驰名商标的标准进行保护。
第二，改良现有著名商标制度。如果结果显示著名商标有存在的合理性但是应当予以完善，建议根据调研结果取其精华去其糟粕，保留其合理部分，并在商标法当中明确著名商标的法律地位，明确著名商标的认定机构、认定方式、保护效力问题，撤销或废止现有商标地方法规及规范性文件中不合理的部分，明确著名商标法律地位，授权省级人大及其常委会根据本地区具体情况，形成科学合理合法的著名商标保护规则。
第三，保留著名商标。如果调研结果显示著名商标是对现状的补充和完善，有必要对著名商标进行特殊保护，现有著名商标制度不仅对企业产生激励效果，还可以带动本地经济发展，社会、经济效果十分显著，建议保留现有著名商标制度，并在商标法中明确著名商标法律地位，授权各地省级人民代表大会及其常委会，根据本地方具体情况，制定相关法规。
实践出真知，调研出结论，需要通过深入调查研究，科学、准确全面了解著名商标的方方面面，提供合适思路和适应路径，解决现在有关问题。因此，笔者建议全国人大法工委与国务院法制办尽快开展调研，在调研基础上正确指导地方著名商标政策规章。（大连理工大黄朔 郭晓梅）
（编辑：高云翔）
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