走到大街上，五颜六色的共享单车成为一道亮丽的风景。各种公开的数据和报道表明，目前共享单车在知识产权领域的竞争以商标为主。除了文字商标，人们还注意到共享单车的耀眼色彩，“小黄车”“小蓝车”成为人们耳熟能详的称谓。那么，共享单车应当如何实施颜色商标的知识产权布局呢？
单一颜色商标难以获得注册
单一颜色商标，是指商标仅由一种颜色构成，没有文字或者图形元素。单一颜色商标通常应当覆盖整个商品的表面。
《TRIPS协定》第15条明确规定：“任何能够将一个企业的商品或服务区别于另一个企业的商品或服务的符号或符号组合都能构成商标。”可见，《TRIPS协定》并未将单一颜色排除在注册商标的范围之外。
我国《商标法》第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”从条文规定看，可注册范围并不包括“单一颜色”而只有“颜色组合”。但是仍然有人认为，上述的“包括……以及……”只是部分列举，而非充要条件，既然《商标法》并非明确排除单一颜色的注册，根据法无禁止即可为原则，“单一颜色”应当可以注册为商标。
除此之外，还有如下理由：
第一，世界上很多国家和地区，如美国、欧盟等，都认可单一颜色可以注册为商标并对之进行保护。
第二，人类肉眼对于颜色具有一定的识别能力，一个视觉正常的人可以对3种原色光混合出的各种颜色进行分辨，而且精确度极高。此外，随着科技的发展，商标审查人员还可以借助一些仪器如标准光源、对色灯箱和测色仪等来帮助辨色。因此，单一颜色商标并不存在通常所认为的“注册资源有限”的问题。
第三，商标所注册的商品和服务有着严格的分类。对于大多数商标来说，所适用的商品或服务的数量是有限的，相关企业的数量也是有限的，该行业不可能有无限多的使用颜色商标的需求，这同样不会导致“单色用尽”的结果。
第四，即使认为单一颜色商标缺乏固有显著性，也完全可以通过长期使用取得“第二含义”来获得显著性。美国、欧盟等允许单一颜色申请商标的国家，大多通过“第二含义”标准来予以处理。如1987年的欧文斯科宁公司粉红商标案、1995年美国的Qualitex案和1998年的蒂芙尼蓝案，均是通过认定“第二含义”从而使得单色商标获得保护。
笔者认为，单一颜色商标在我国不宜获准注册，针对上述观点，逐一反驳如下：
首先，世界上尽管有国家许可单一颜色注册为商标，但仍有很多国家禁止单色注册为商标，例如保加利亚、巴西、巴拉圭、日本和葡萄牙等。即使是那些许可单色注册的国家，事实上注册数量也非常有限。例如，澳大利亚虽然允许单色注册，但相关申请大多被驳回，因为申请者无法证明该颜色是作为商标使用。又如，欧盟内部市场协调局允许单色商标注册，但截至2012年被批准的也仅有21例。
其次，尽管理论上人们肉眼可以识别的光谱范围为380nm~780nm，但事实上适合用于商业营销并容易引起人们注意的颜色种类并不是那么多，极易用尽。此外，一种颜色的注册会导致相近范围的单色不能注册，这实质上大大减少了可以被用于注册的单色的可能。例如，大红色和绛红色，尽管有所差异，但在实际中很容易引发混淆，因此必然不大可能同时获得注册。每个人对颜色的感知存在生物个体差异（例如黄色在有的人眼里是浅黄，而在另外的人眼里是深黄甚至是褐色），商品的使用环境和光照条件也有所不同（例如反光会导致颜色产生差异），这些极易导致单一颜色商标注册在事实上只是“看上去很美”——消费者不可能带着具有高科技辨色能力的眼镜或仪器去认知商品。以共享单车为例，尽管目前各种颜色令人眼花缭乱，但其主要色调仍以黄、红、绿色系为主，原因是这3种色系具有特别的视觉心理功能，如黄色使人感到安定，红色让人充满激情，绿色让人舒畅。这反过来使得此类颜色由于被大量使用和具备功能性（包括实用功能和美学功能）作用而难以被注册为商标。如果其允许被注册成商标，就会给在先注册者获得一种对有限功能性颜色资源的不合理垄断，而这些颜色在便利使用、提高效能、减少成本、愉悦感官、吸引消费者方面的功能均源自颜色本身，而与某个企业的商业努力无直接关联。
再其次，认为某个行业不会对各种颜色有无限需求的观点同样不能成立。以共享单车为例，恰恰可以从中看出相关企业对颜色的无限需求，目前出现的各种颜色，已经使得共享单车成为“彩虹家族”。
最后，单一颜色尽管理论上经过长期使用可以获得“第二含义”，但是实践中很难做到。在共享单车中，“小蓝单车”“小鸣单车”和“一步单车”等均使用蓝色，这使得某个共享单车企业想通过自己单独长期使用的行为来建立某个颜色与自己单车的唯一、稳定的联系变得非常困难。
组合商标是理性选择
如前所述，如果共享单车企业希望在商标布局中实施颜色战略，最好还是选择颜色组合商标或者颜色与图文组合商标为宜。
颜色组合商标，是指由两种或者两种以上颜色排列组合而成，可以区分不同商品或者服务的标识。颜色组合商标的使用一般要与具体商品相结合，因此表现形态也会因为商品形状的不同而有所差异。
我国首例因颜色组合商标侵权而作出的司法判决发生于2013年，即著名的绿色车身、黄色车轮颜色组合商标侵权案。该案中，迪尔公司诉称，2009年3月，其绿色车身、黄色车轮颜色组合商标取得注册商标专用权，核定使用商品为联合收割机、拖拉机等。2011年，他们发现被告企业在生产、销售以及在网站上宣传商品时，使用与原告公司相同的颜色组合商标，涉嫌侵权。法院经过审理认为，两被告在其生产、销售的商品上使用的颜色组合标识，与原告的颜色组合商标相比较，构成商标相同——绿色和黄色使用位置相同，排列组合方式一致，颜色基本无差异，整体形象、表现风格均十分接近，视觉上无实质性差别。最后法院一审判决九方泰禾国际重工（青岛）股份有限公司和九方泰禾国际重工（北京）有限公司停止侵权行为，赔偿迪尔公司50万元。
从该案中，可以得出如下启发：第一，注册颜色组合商标，需要在申请文件中明确每种颜色的具体位置和排列方式，这样不但有利于通过商标注册审查，而且在以后的侵权纠纷中有助于侵权比对。第二，颜色组合商标尽管属于法定的商标形式，但是要注册下来并不轻松，很可能因为缺乏“固有显著性”而不能通过。但如果企业在注册之前能对相应商标进行长期、持续的宣传和使用，使得相应的商标具备“第二含义”，则通过的可能性将大大增加。第三，尽管我国《商标法》很早就认可颜色组合可以申请为商标，但至今因为颜色商标而引发的纠纷并不多见。这说明此种类型商标的存在量不会太多，也从另一侧面说明此类商标通过注册不易。
颜色与图文组合商标即为最常见的颜色与图形结合、颜色与文字结合或者颜色与图形文字结合所构成的组合商标。此种组合商标由于商标构成要素较多，使得商标具有显著性，较容易得到商标注册审查机关的认可，通过率较高。对于此类商标注册的建议是商标构成要素不宜过多和过于复杂。这是因为：第一，商标构成要素过多或者过于复杂，会导致消费者难以准确认知和记忆，反而会降低市场营销和商业宣传的效果。因此，商标要素选择和布局设计要有利于消费传播，简单明快即可。第二，商标构成要素过多或者过于复杂，会导致其他企业侵权时有很大的规避空间（例如只选择抄袭其中的某个部分或者进行其他形式变换），这会给以后侵权纠纷中商标权人的举证和比对带来很大的障碍，所以在商标设计时就要充分考虑，做到未雨绸缪。（同济大学上海国际知识产权学院 袁博）
（编辑：蒋朔 实习编辑：车兴明）