使用《鬼吹灯》系列作品同人元素创作新作品一审被判未侵权！
近日，我国首例同人小说著作权纠纷案在上海市浦东新区人民法院（下称浦东法院）宣判。法院经审理认为，原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司（下称玄霆公司）主张的人物形象等要素是由被告张牧野（笔名天下霸唱）创作，在没有约定明确排除天下霸唱相应权益的情况下，天下霸唱作为原著的作者，有权使用原著中的要素创作新作品，不构成著作权侵权和不正当竞争行为。
近年来，同人小说市场日趋火爆，相关争议也逐渐增多。那么，在创作同人小说过程中面临哪些侵权风险？专家表示，同人小说创作在著作权和不正当竞争两个方面都面临侵权风险，在司法实践中，应综合考虑同人小说创作者身份、使用目的等因素，既充分尊重原著的相关权益，又要保障创作的自由。
“摸金校尉”是否属于合理创作？
2007年，天下霸唱将《鬼吹灯》原著两部八卷著作权中的财产权全部转让给了玄霆公司。之后，天下霸唱使用《鬼吹灯》系列作品中的同人元素创作了《摸金校尉》。
2015年12月22日，电影《寻龙诀》热映之际，玄霆公司将天下霸唱等五被告诉至浦东法院，诉称《摸金校尉》一书使用同人要素构成著作权侵权及不正当竞争行为，五被告对该书的推广构成虚假宣传。
对于天下霸唱使用同人元素的再创作行为，玄霆公司诉称，《摸金校尉》大量使用《鬼吹灯》中的人物名称、形象、关系、盗墓方法、禁忌等独创性表达要素，涉嫌侵犯其享有的演绎权。
天下霸唱表示，虽然《摸金校尉》中的3位主角与《鬼吹灯》系列小说相同，但小说的故事情节、故事内容与《鬼吹灯》系列小说完全不同，时间线也没有延续性，而是一部全新创作的新作品；同时，原告主张的人物形象、盗墓的规矩和禁忌等并非故事情节，属于思想范畴，不受著作权法保护。
浦东法院经审理认为，双方约定的是《鬼吹灯》系列作品著作财产权的转让，并未包括基于作品人物等相关要素形成的权益；玄霆公司主张受到保护的人物名称、形象、关系、盗墓规矩、禁忌等不属于独创性表达；玄霆公司主张的人物形象等要素首先是由作者本人创作，在没有约定明确排除天下霸唱相应权益的情况下，天下霸唱作为原著的作者，有权使用其在原著中的这些要素创作新作品，不构成著作权侵权和不正当竞争行为。据此，法院驳回了玄霆公司针对天下霸唱的诉讼请求。
“玄霆公司不服一审判决，已提起上诉。”玄霆公司有关负责人在接受中国知识产权报记者采访时表示，作为一家正版数字阅读平台和IP培育平台，玄霆公司所在的阅文集团将继续加大版权保护力度，维护作家、合作伙伴和读者的权益。
天下霸唱代理律师、北京市中永律师事务所高级合伙人王韵在接受本报记者采访时表示：“天下霸唱与玄霆公司签署转让协议时，玄霆公司只获得了续写作品的一般许可，天下霸唱仍然保留自己续写和许可他人续写作品的权利。”
本人创作是否属于同人小说？
近年来，同人小说市场日趋火爆，但纠纷也随之增多。与金庸诉江南同人小说著作权侵权案不同，该案的同人小说创作者是作者本人，那么，在这种情形下，如何判断创作行为是否构成著作权侵权和不正当竞争行为？
“在该案中，法院认为涉案双方签署的转让协议的授权范围属于一般授权，未排除作者天下霸唱对相关人物的二次创作，法院据此判定天下霸唱的二次创作未构成著作权侵权和不正当竞争行为。”北京市华鹏律师事务所律师叶月琴在接受本报记者采访时表示，该案审理结果体现了由原作者进行二次创作的案件中，法院将充分考量原作者与著作权受让方所签署的转让协议内容，这与第三方在他人知名作品的基础上进行二次创作是不同的情形。
在王韵看来，该案中的作品并不是同人小说，同人小说通常是指非原著作者本人的创作，属于一种粉丝文学。涉案作品既不是改编也不是续写，是天下霸唱利用自己作品的同人元素进行再创作，其对同人小说相关案件的审判具有重要的借鉴意义。
同人小说面临哪些侵权风险？
同人小说由于其特殊的创作方式，与原著之间产生了千丝万缕的联系，可能会引发一系列知识产权纠纷。那么，如何判断同人小说是否侵权？
盈科律师事务所王军律师团队律师李景健在接受本报记者采访时表示：“可以从3个角度判断同人小说是否侵权：在改编权方面，应当按照‘接触+实质性相似’的判断原则进行综合评判，如果同人小说不再沿用原著的故事脉络，只是使用原著的人物名字，则可能不构成侵犯原著的改编权；在保护作品完整权方面，如果同人小说仅修改了原著的思想内容、观点，并没有歪曲、篡改原著，且未对原著作者造成声誉损害，或不构成侵犯原著的保护作品完整权；在反不正当竞争方面，知名小说名称因具有较高知名度，通常可以构成‘知名商品’，同人小说使用原著的作品名称、人物名称，通过攀附原著的知名度，从而在市场上引起关注甚至热销，有可能构成不正当竞争行为。”
在创作同人小说时，创作者面临哪些侵权风险？浦东法院知识产权庭庭长徐俊在接受本报记者采访时表示，在该案中，涉案作品中的人物形象等要素虽然不能作为著作权的客体受到保护，但这并不意味着其可以不受任何限制地使用。以该案为例，作者对作品主要人物形象等要素的创作付出了较多心血，这些要素相互交织、密切结合，贯穿了《鬼吹灯》系列小说。在读者群体中，这些要素与作品之间已经建立起了较为稳定的联系，具备了特定的指代和识别功能，这一功能使其明显区别于一般著作权保护客体，特别是利用这些要素创作新的作品，完全可以借助其整体形成的市场号召力与吸引力提高新作品的声誉，增强竞争优势。
“同人小说使用原著的人物名称等同人元素虽然无法受到著作权法保护，但仍有可能受到反不正当竞争法的保护。”徐俊表示，创作者创作新作品时对原著人物名称等要素的使用应当遵循行业规范，对这一使用行为的规制应考虑使用人的身份、使用目的、原著性质、对原著市场的潜在影响等因素，一方面应充分尊重原著的正当权益，另一方面也要保障创作和评论的自由，从而促进文化传播，推动文化繁荣。（冯 飞 娄 宁）
业界声音
同人小说构成著作权侵权吗？
近年来，同人小说成为了一种越来越普遍的文化现象，也由此产生不可忽视的商业价值。
同人小说利用既有作品中的某些元素进行再创作是其基本创作方式，这也使得如何规范管理同人小说市场成为了一个难以回避的问题。J·K·罗琳就指控他人根据《哈利·波特》改写的同人小说中出现过于露骨的情节描写，金庸与江南关于《此间的少年》的诉讼则正在审理中，而天下霸唱与玄霆公司关于《鬼吹灯》系列作品的侵权纠纷案一审判决中，认定原著作者利用原著中的情节、元素，创作出与原著在情节上并不相同或相似，也无任何延续关系，具有独立的情节和内容的新作品，未侵犯原著著作财产权所有人的权利。
一般情况下，同人小说所产生的争议主要集中在原著作者与他人对原著的再创作的争议，但是在原著作者与著作权财产权分离的情况下，原著作者自行创作同人小说甚至也会引发争议，较为典型的案例是天下霸唱与玄霆公司的上述争议。
在著作权法上，同人小说是否可能构成对原著的侵权，需要考量两方面的问题：第一，同人小说的创作是否可能构成对原著改编权的侵权；第二，同人小说是否侵犯了原著作者的保护作品完整权。
在同人小说是否侵犯改编权问题上，笔者认为，其核心在于两点：一是同人小说对于原著元素的使用，是在思想的层面上，还是在表达的层面上；二是同人小说作为改编作品，是否与原著构成了实质性相似。华东政法大学教授王迁曾提出，对原著单纯角色的标识性使用，一般不应当构成著作权侵权，而以角色带入原著的情节的情况，则需具体问题具体分析，笔者认为这是一个非常值得借鉴的思路。
在保护作品完整权方面，笔者认为，需要主要关注同人小说是否构成了对原著的歪曲、篡改，导致原著作者的名誉受损。从创作的角度上，如果同人小说在创作中使用了原著中较多的关键性元素，而且这些关键性元素（人物形象、情节）的串联也与原著具有较高的一致性，那么这种情况下就需要慎重创作，或者征得原著作者的同意，以规避侵权风险。同时，如果在创作中，要对原著的情节、人物进行较为颠覆性地改变，则需要注意这种改变不会造成对原著的歪曲、篡改，特别是不应构成对原著和原著作者的名誉损害。
当然，由于文学作品具有多元性特点，笔者相信此类问题在不同的案件中的呈现方式具有很大的弹性，这将给法律从业者带来挑战。（李燕蓉 白小莉）
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同人小说有几种创作类型？
对于同人小说的概念，业界仍存争议。一种观点认为，同人小说是利用原有的漫画、动画、小说、影视作品中的人物角色、故事情节或背景设定等元素进行的二次创作；另一种观点则认为，同人小说属于“粉丝文学”，是指非原著作者本人创作的作品。
目前，同人小说种类大概分为以下几种：一是剧情衍生类，在原著情节的基础上创作一些原著中没有的情节；二是自创人物类，在原著情节的基础上设置一些在原著中没有的人物角色；三是混合衍生类，把两部或两部以上原作的人物、情节融入到同一部小说中；四是时空变幻类，把原著的人物脱离原著描写的时代和社会背景，或者人物通过时空交替变换穿梭（又称穿越文学）；五是模仿讽刺类，即借用原著的情节、人物，模仿原著内容对原著进行讽刺、嘲弄、批判或评论。
业内人士认为，基于创作方式以及受众感知的不同，同人小说是否侵权则需要考虑其具体的创作方式。例如，对于模仿讽刺类作品，由于其创作的性质，不可避免地会使用原著的表达，从而构成对原著的改编，但这并不意味着必然侵犯原著的改编权，因为同人小说体现的是同人小说作者对于原著的评价和主观态度。在此情形下，就应当更多地考量同人小说对于原著的使用是否应纳入合理保护的范畴，以达到促进作品创作和传播与保护权利人权益之间的平衡。（冯飞 娄宁）
（编辑：晏如）
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