编者按：近年来，伴随影视剧的大热和IP多元开发模式的流行，高质量作品的市场热度越来越高。然而，有关作品抄袭的言论以及其引发的著作权侵权等法律问题也逐渐成为舆论热点。事实上，一部作品是否构成抄袭、是否构成著作权法意义上的侵权以及相关人员是否应承担相应的法律责任，不仅会影响当事人的声誉，还可能对作品和作者的相关权益产生负面影响。因此，这些问题需要在相应的法律法规框架内进行客观分析。
我国《现代汉语词典》第6版中对“抄袭”的定义是，“把别人的作品或语句抄来当作自己的”。此外，“剽”定义为抢劫、掠夺，“窃”定义为偷。因此，“剽窃”指的是抄袭窃取（包括别人的著作等）。我国著作权法规定，剽窃他人作品的行为构成著作权侵权，根据《国家版权局版权管理司关于如何认定抄袭行为给青岛市版权局的答复》，在著作权法的维度上，抄袭和剽窃是等同使用的概念。
目前，国内外普遍公认的著作权侵权判定方法为“接触加实质性相似”，我国也基本确立了这一标准和原则。司法实践中，针对“实质性相似”的判断，通常是案件审理的重点和难点。
三种方法和四种模式
目前，业界对于“实质性相似”的判断方法主要有3种，即普通观众测试法、抽象测试法和内外部测试法。
普通观众测试法（又叫整体观感法），该概念来源于美国1970年的罗斯贺卡与联合卡片公司纠纷（Roth Greeting Cards VS United Card Co.），其指的是以普通、理性的观众角度对作品是否构成实质性相似做出判断。该比对方法是指将作品作为一个整体，以一般读者的感受进行判断，更强调普通公众对作品的感受，注重读者的欣赏体验，对思想和表达不做技术上的区分。
抽象测试法（又称三步法标准），确立于1992年的阿尔泰案（Altai案），其分为抽象、过滤和比较3个步骤。首先利用思想、表达二分法进行层层抽象，然后将作品中不属于著作权法保护对象的部分（思想、公知领域等）过滤掉，最后将剩余的部分也就是具有独创性的表达部分进行比较，最终确定是否构成实质性相似。
内外部测试法在斯德、马蒂克罗夫特电视与麦当劳公司纠纷（Sid and Marty Krofft Television VS McDonald’s Corp.）中被首先提出，在美国判例中较为常见，内外部测试法更像是抽象测试法与整体观感法的结合。
在我国司法实践中，整体观感法及抽象测试法均有适用。近年来，思想、表达二分法这一著作权法核心理念逐渐深入人心，适用抽象测试法判断实质性标准的现象也更加普遍。目前，我国对实质性相似进行判断的模式主要有4种。
第一种是整体观感法。在整体抄袭或较为明显抄袭的情形下，适用整体观感法的情况更为普遍，这种比对方法更加简便和直接，不需要太多的技巧和技术的分析，从整体上判断作品抄袭的痕迹明显，很容易做出构成实质性相似的结论。
第二种是抽象测试法。在一些作品本身相似度很难判断的情况下，仅靠整体观感法难以做出准确的结论，需要对作品的独创性元素进行划分，并作细致的比对分析。
第三种是抽象测试法与整体观感法（内外部测试法）相结合。在有些案件中，会在应用抽象测试法的基础上，对作品的实质性相似做出比对和说明，同时还会以整体观感法来强化和佐证这种判断。
第四种是抽象测试法。目前，在有些案件的判决中，业界会肯定抽象测试法的科学性，法院对此也会进行详细的说理和论证。值得一提的是，业界在运用抽象测试法的同时，还对整体观感法的适用持谨慎的态度。
六个原则和五个情形
在进行具体的实质性相似的比对过程中，笔者认为，需要考量以下两方面的因素。
首先，从著作权法的保护对象出发，实质性相似应当是作品中独创性表达的相似。著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。说某一作品具有独创性，实际上是指作者的表达新颖或原创，而非被表达的思想观念是新颖或原创。
其次，关于实质性相似中实质性的判断，美国知名教授尼莫（Nimmer）将著作权侵权比对分为两种类型，一种是综合性非文字近似，一种是碎片化文字近似，而这种观点被业界普遍认可。在我国，独创性表达相似部分的数量、在作品中所起的作用及重要性、比例以及受众体验等都是判断是否构成实质性相似的重要标准。
结合对上述因素的分析，笔者认为，在对实质性相似进行判断时，需参考以下6个原则和5种情形。
一是思想、表达二分法原则。在进行实质性判断时，遵循思想、表达二分法是基础和原则，思想和创意等属于公有领域的内容，不能被垄断和独占。
二是独创性保护原则。实质性相似的判断直接决定是否构成抄袭，抄袭作为一项负面评价，来源于对权利作品原创部分的著作权法保护。因此，在进行实质性相似比对时，应从保护独创性的角度出发。
三是整体性原则。即应当从作品的整体去考虑和判断，避免脱离作品去看相似性和相似度的问题。如果只是从作品中抽离出部分情节或元素，而不考虑该情节和元素在作品中的位置和地位，则容易产生判断和认识上的偏差和误读。
四是重要性（质量）原则。对作品的具体情节进行比对时，还要看具体的情节在作品中的地位和重要程度，如果是权利作品中的核心情节和元素，且独创性较高，并直接决定作品辨识度的部分，则应当受到较高力度的保护，反之亦然。
五是比例（数量）原则。其指的是既要看相似的部分在权利作品中所占的比例，又要看相似的部分在被诉侵权的作品中所占的比例。
六是公众（受众）感知、欣赏体验原则。即按照一般理性的普通人的标准，会认为被诉侵权作品来源于权利作品的，则有可能辅助说明两部作品构成实质性相似。通常而言，该标准仅起辅助参考作用。
以上是在对实质性相似进行判断时，需要注意的6个原则。在实践中，在抽象测试法的抽象和过滤阶段，会将不受著作权法保护的思想、非独创性元素等排除在外。笔者认为，在判断实质性相似时需要注意5种例外情形。
第一种是属于思想范畴。针对思想的范围有不同的理解和认识。最广义的理解甚至认为，对于文学剧本而言，不受保护的思想主要包括主题、非独创性情节、场景、构思因素等，有时甚至包括剧本的标题。
第二种是具体的表达不同。针对同一或相似的思想，可以有不同的表达形式，故如果具体的表达不同，也不能视为构成著作权法上的实质性相似。
第二种是公知领域（公有素材）/客观事实。公有领域的内容包括：作品中的公共思想内容、保护期限届满的内容、法定的不属于著作权法保护范围的内容、作者主动放弃著作权的内容等。
第四种是通用/标准/必要场景，是指选择某一类主题进行创作时，不可避免而必须采取某些事件、角色、布局、场景,这种表现特定主题不可或缺的表达方式不受著作权法保护。
第五种是有限/唯一表达。表达唯一或有限，指一种思想只有唯一一种或有限的表达形式，这些表达视为思想，也不给予著作权保护。
事实上，第四种和第五种例外情形有时是不可区分的，在某些情况下，唯一/有限的表达很可能就是必要/标准场景。比如，当某种思想仅仅存在唯一特定、有限的表达时，思想与表达则可能区分不开，体现在文学剧本中，就是所谓的“场景原则”，即如果当表述某一主题时，必须不可避免地使用在先剧本中已描述的某一场景或使用场景中的类似要素，因此，后来的剧本就不构成侵权。（北京市盈科律师事务所TA知识产权与娱乐法团队 白小莉）
（编辑：晏如）
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