在现代社会，咖啡成为很多人喜欢的饮料，而咖啡师除了关注咖啡的味道，也开始在咖啡沫上进行各种美观图案设计，使得咖啡真正成为一种色香味俱全的饮品。一个问题也随之产生：咖啡沫上的这些图案设计，构成著作权法保护的“作品”吗？
一种有代表性的观点认为，作品构成的条件之一，就是要具有“可复制性”，而这种咖啡沫上的图案制作由于咖啡沫的流动性，使得每次完成的图案尽管表达相近但都存在很大的随机性和差异性，不能实现完全的“再现”，换言之，不具有严格意义上的“可复制性”，因此不能构成作品。笔者认为，上述观点值得商榷，咖啡沫图案具备“可复制性”，只要图案本身具备最低的独创性，就可以构成作品。
我国著作权法实施条例第二条规定，著作权法所称作品，是指“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。不难看出，“能以某种有形形式复制”是作品的构成要件之一，但是，在实践中，很多人将这一要件理解为可以完全再现创作过程，从而产生与原作一模一样的复制件。按照这一观点的逻辑，很多存在时间很短的智力成果，如冰雕，创作过程充满随机性的智力成果，如沙画，无论造型本身如何精美，都由于不能100%再现创作过程而不能构成作品。在一些案件中，这种观点也有体现。例如，在“刘某诉都市丽缘美容院等发型设计案”中，法院认为，“发型与人体本身的契合及手工劳动的特性，均使得其传播限于模仿而无法实现完全的复制，故以手工技巧之劳动对人体发型所作剪裁形成的线条与造型，本身并不属于著作权法意义上的作品。”
笔者认为，上述观点值得商榷，按照这种看法，很多艺术精品都无法构成作品。例如，史料记载，东晋永和九年，王羲之与友人在兰亭聚会，会上各人作诗，王羲之为他们的诗写了著名的《兰亭序》。《兰亭序》不但是著名的诗歌，还是一部著名的书法精品，但是，《兰亭序》据记载是在王羲之半醉时书写，等到王羲之酒醒后发现，无论如何也写不出之前在酒席上所书写的《兰亭序》那样的笔法。显而易见，王羲之如果生活在现在，他的《兰亭序》毫无疑问是书法作品，但是，如果按照“完全再现创作过程，与原作一模一样”的可复制性的要求，他的神来之笔并不能构成作品。这说明，将“可复制性”理解为“完全再现创作过程，与原作一模一样”，并不妥当。
很多的时候，人们常常将作品的“可复制性”理解为作品必须在相同的物质载体上予以重现，但事实上，著作权作为一种抽象存在的无体财产权并不需要通过作品物质载体才能实现，著作权保护的对象是一种创造性的智力成果，虽然作品的存在和传播要依赖于物质载体，但是著作权本身却是一种无体的存在，著作权和作品载体本身可以相互分离。比如，徐悲鸿的《八骏图》，作为作品，不是那张画纸，而是纸上反映出来的骏马造型。因此，一般情况下，是否构成作品，只与成果本身有关，而与载体并无直接关联，例如，一幅“大闹天宫”图，是否构成作品，并不会因为是一幅油画或是纹在人体上的刺青而有所不同。对于某些特殊作品如“口述作品”，甚至不要求存在载体。因此，著作权法上的“复制件”并不要求其与作品原件具有相同的物质载体。
在现代社会，由于各种影像技术的发展，制作作品各种形式的复制件事实上非常容易。例如，发型作为作品虽然一般要存在于头发上，但其本身却是一种造型的表达，因此完全可以用影像设备拍摄并固定下来，并不存在“无法实现完全的复制”的问题。这是因为，如前所述，著作权存在于作品之上，而不是作品的载体之上，同一个作品可以固定到多个不同的载体上，并不会因为载体不同而有所差异。从这一角度不难看出，无论是沙画、冰雕、发型还是咖啡沫图案，在现代影像技术的背景下，“可复制性”不再成为阻碍它们成为作品的制约，它们能否构成作品只取决于造型本身是否具有足够的“独创性”。（袁博）
（编辑：曹雅晖）
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