在发明专利申请的创造性审查中，审查员常常会使用公知常识。关于公知常识的证明，可以通过举证来证明。在利用举证文件或佐证文件来证明公知常识时，需要保证提供的证据准确有效，避免举证文件或佐证文件与待证公知常识不一致的情形。下面笔者结合两个具体案例，对以上问题进行探讨。
案例一
一件专利申请涉及一种萃取方法，审查员在通知书中认为，权利要求1与对比文件1相比区别在于在微波萃取时间和温度上存在不同，该申请的权利要求1限定萃取提取时间在6至8小时内，对比文件1公开10至30分钟，权利要求1中萃取温度是12摄氏度，对比文件1公开的是30至110摄氏度，但是该区别技术特征属于公知常识。
在答复通知书时，申请人认为：30分钟与6小时相差12倍，本领域技术人员在对比文件1的基础上不能通过有限次实验得出权利要求1的微波萃取提取时间。
审查员坚持认为权利要求1相对于对比文件1与公知常识的结合不具备创造性，其中在针对申请人意见的答复中引入了一篇公知常识性证据来证明该区别是本领域的公知常识，具体如：“对于萃取时间，为了使萃取更为充分而延长萃取时间是本领域的常规技术手段，如《PVC玩具和儿童用品中6种限用邻苯二甲酸酯类增塑剂的同时测定》（王成云等，《聚氯乙烯》，第36卷第2期，2008年2月，第30-33页）一文中指出，微波萃取效率随萃取时间延长而有所增加，但增长幅度不大，可以忽略不计；而具体将萃取时间延长至6至8小时是本领域技术人员通过有限次试验即可确定的。”
首先，本案中仅使用一篇科技文献作为常规技术手段的佐证，证明力显得单薄，说服性不强。更为重要的是，本案说理中先认为为了使萃取更为充分而延长萃取时间是本领域的常规技术手段，然后引用文献来证明微波萃取效率随萃取时间延长而有所增加，但增长幅度不大，可以忽略不计，即该佐证文件说明萃取时间延长时萃取效率增长的幅度可忽略不计，可见该文件不能证明“延长萃取时间可以使萃取更为充分”，由此审查员在审查通知书和决定的前后对于萃取时间延长是否导致萃取效率提升的认定存在前后不一致的情况。
案例二
一件专利申请涉及一种动态测量压电材料高温压电系数d33的装置，具体特征包括：装载有作为待测压电材料的压电加速度传感器；将压电加速度传感器加热到规定温度的温控加热单元；输出规定加速度以用于激励所述压缩式压电加速度传感器输出电荷信号的振动输出单元；采集由所述压缩式压电加速度传感器输出的电荷信号并基于所述电荷信号得到所述待测压电材料在所述规定温度下的压电系数d33的数据采集处理单元。
对比文件1公开了一种测量压电材料压电系数d15的准静态方法，包括下述步骤：（a）利用d15工作模式压电层合悬臂梁，提出测量压电材料压电系数d15的实验方法原理模型；（b）制作一种共面电极结构压电层合悬臂梁，使悬臂梁处于d15剪切工作模式；（c）搭建激励振动装置，测量悬臂梁准静态工作状态下的简谐振动加速度和输出电荷；（d）将悬臂梁结构尺寸、材料参数和输出电荷代入原理模型，估算压电材料的压电系数d15。
审查员在驳回决定中指出：“未公开的技术特征：压电系数为d33，将所述压电加速度传感器加热到规定温度的温控加热单元；数据采集处理单元还基于该电荷信号得到上述压电材料的压电系数的数据，压电加速度传感器为压电加速度传感器。然而，上述技术特征是本领域技术人员根据压电系数与温度之间的关系以及为了计算压电系数而容易想到的，是本领域技术人员测量和计算压电系数时常用的技术手段。”审查员在驳回决定和前置阶段均举证了多篇专利和非专利文献，来证明高温和不同温度下存在压电系数d33，并由此认为其实质等于隐含了具有相应温度下的压电系数d33测量装置。
该专利申请和对比文件1实际上测量的是不同的对象。该申请测量的是d33，而对比文件1测量的是d15。二者在测量原理上存在不同，相应的带来了测量装置和测量手段上也存在差异。同时，对比文件1没有公开该申请的“压电加速度传感器”，虽然审查员在驳回决定和前置意见中举证了多篇文件，但审查员所举证的多篇文件仅仅只是披露了压电陶瓷中不同的烧结温度对压电系数存在影响，其并没有说明本申请相对于对比文件1的区别技术特征“温控加热单元”“压缩式压电加速度传感器”等为公知常识。审查员虽然举证了压电陶瓷中不同的烧结温度对压电系数存在影响这个技术规律，但这不必然导致运用该技术规律所采用的技术手段来解决发明实际解决的技术问题的公知性，在实际审查中需要避免由于自然规律或定理的公知性而认定运用自然规律或定理的技术手段的公知性。
在实际创造性审查中，为避免举证或佐证文件与待证事实不一致的问题出现，仍需关注技术领域、技术问题和技术手段三方面。事实上，为避免上述问题的出现，我们在实际创造性审查中仍然要关注技术领域、技术问题和技术手段三方面。第一，需要关注举证或佐证文件与待证事实的领域相关性，这是因为公知常识是有领域属性的，案例一实际已经关注到这一点。其次，要重视基于举证或佐证文件的事实与基于待证事实的技术内容所解决的技术问题的异同，需要保证解决的技术问题相同，举证或佐证才有可能有效，案例一中的佐证文件技术内容实际就解决不了该案例实际解决的技术问题。再次，对于自然规律及定理或者技术规律等的公知性并不必然导致运用自然规律及定理所采用解决发明实际解决技术问题的技术手段的公知性，有时举证文件虽然说明了相关的技术规律，但并未给出明确的技术手段，并不能证明技术的公知性。（李思源）
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