【弁言小序】
审查实践中，对于实验科学属性较强的化学、医药领域的发明而言，技术效果常常依赖于实验证据的证实。然而，有些情况下申请人在提交申请时很难检索到所有的现有技术并预期到审查过程中引用的对比文件，因此往往会选择在申请日后补交实验数据以证明发明相对于现有技术产生了某种技术效果。随着2017年《专利审查指南》相关章节修改，对于补充实验数据的审查基准逐渐清晰，但这一问题仍然是化学、医药领域所特有的热点、难点。本文借助一个复审案例，具体分析在创造性审查中如何考量申请日后补交的实验数据，以期为厘清补充实验数据的审查思路以及考量因素提供参考。
【理念阐述】
实验证据从本质上属于证据的范畴，对于证据审查的一般性规则同样适用于实验证据。这意味着，只要实验证据的提交符合相关程序的要求，在审查结论的得出过程中就应当予以考虑。不能仅仅因为实验证据是申请日后所提交或者申请日后公开等原因而在审查中排斥这种证据。
因此，对于补充实验证据的审查，应采取一般证据审查思路。首先，应当考虑其是否具备证据能力，即是否具备真实性、合法性、关联性。具备证据资格和满足程序上的要求是补充实验数据能够被接受的首要前提条件。如果补充实验数据作为一份证据存在编造、矛盾或者其他严重存疑之处，该补充实验数据将不能被接受。其次，补充实验数据被接受的另一个前提是其待证明的技术效果在原申请文件中已经有记载，且这种记载足以使得所属领域技术人员认识到，在申请日（优先权日）时，申请人已经关注到所述技术效果反映的技术性能，而且针对所述技术性能的研究不是泛泛提及而是做了实实在在的工作。
2017年修改的《专利审查指南》在新增第3.5节“关于补交的实验数据”规定，“对于申请日后补交的实验数据，审查员应当予以审查，补充实验数据所证明的技术效果应当是所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的。”该修改理念与上述证据审查思路完全一致。
据此，针对补充实验数据，可以遵循以下审查思路。第一步：补充实验数据作为一份证据，是否具备相应的证据资格或者满足程序上的要求。如果是，进入第二步；如果否，则不予接受。第二步：核查补充实验数据待证明的技术效果，并与原申请文件记载的技术效果相比较，考察二者是否一致。如果一致，进入第三步；如果不一致，则不予接受。第三步：结合补充实验数据判断发明是否具备授权条件。
【案例演绎】
某案，权利要求请求保护一种研磨用组合物，包含研磨粒二氧化硅、聚乙二醇及pH调节剂。说明书中记载涉案发明的研磨用组合物主要包含研磨粒和研磨抑制剂，研磨粒使用的是表面固定有羧酸的二氧化硅，研磨抑制剂使用的是聚乙二醇，该研磨用组合物高速研磨氮化硅，而对其他材料如多晶硅、原硅酸四乙酯（下称TEOS）等的研磨起到抑制作用，相对研磨速度较慢，继而保存稳定性良好。实施例提供了研磨用组合物中磨粒、聚乙二醇、pH调节剂的具体组成以及相应的对氮化硅、多晶硅和TEOS的研磨速度以及保存稳定性情况。
对比文件公开了一种用于研磨氮化硅的研磨用组合物，涉案申请与对比文件的区别仅在于，涉案申请中使用重均分子量为400-2000的聚乙二醇。复审请求人在审查过程中提交了两份对比实验数据，以期证明权利要求具有创造性。
合议组结合涉案申请和对比文件的内容对上述两份补充实验数据作出如下分析：首先，对比实验数据1和对比实验数据2均为在涉案申请实施例的测试条件下改变聚乙二醇的重均分子量得到的研磨速度及保存稳定性的相关实验数据，证据提交时间和形式上不存在明显瑕疵，可以接受。其次，对比实验数据1给出的是不同重均分子量的聚乙二醇在一定磨粒及pH条件下的研磨速度以及保存稳定性，用于证明使用在具体限定的重均分子量范围的聚乙二醇有利于提高氮化硅的研磨速度，抑制多晶硅、TEOS的研磨速度，进而使得保存稳定性良好。
考察涉案申请的实施例发现，磨粒条件相同、pH调节剂条件相当的情况下，改变聚乙二醇的重均分子量，具体研磨速度差别并不大，整体呈现出抑制多晶硅、TEOS等的研磨速度，且高速研磨氮化硅等研磨对象物的趋势。可见，对比实验数据1所证明的技术效果在原申请文件中有记载，应予以接受。在此基础上，进一步考察对比实验数据1发现，将追加比较例1-2与实施例3-5相比，涉案申请使用重均分子量在400至2000范围内的聚乙二醇的研磨组合物在研磨效果上并未显著优于聚乙二醇不在该重均分子量范围内（即200和3000）的研磨组合物的研磨效果，因此对比实验数据1不足以证明权利要求1的研磨组合物具有预料不到的研磨效果，不能证明权利要求具备创造性。
接下来考察对比实验数据2。其是在对比实验数据1的基础上调整各比较例和实施例的pH条件至完全相同，然后测定相应的研磨速度、氮化硅/多晶硅的选择比以及保存稳定性，用于证明涉案申请的研磨组合物能够“显著提高氮化硅/多晶硅的选择比”。但是，“显著提高氮化硅/多晶硅的选择比”这一技术效果并没有明确记载在原申请文件中；同时，在原申请文件中，多晶硅和TEOS是未作区分地同时被抑制的，从实施例给出的数据分析，也不能得出要在更快研磨氮化硅的情况下，使得多晶硅的研磨相比TEOS更慢的结论，更不能得出提高氮化硅/多晶硅的选择比是由特定分子量的聚乙二醇所带来的结论。因此，补充实验数据2待证明的技术效果不能从原申请公开的内容得到确认。
原则上，当补充实验数据待证明的技术效果不能由原申请文件公开的内容得出，因此得出不能被接受的结论后，对于所述补充实验数据的审查即可告一段落，但实践中，合议组往往还会通过“退一步讲”的方式，从实体上对于补充实验数据能否证明创造性予以评价。该案中，合议组即采用了这种方式。决定认为，即便考虑对比实验数据2，将补充比较例1（聚乙二醇#200）、比较例2（聚乙二醇#3000）与补充实施例4-1、5-1（聚乙二醇#600、#2000)相比，在磨粒条件相同、pH调节剂条件相当的情况下，当聚乙二醇的重均分子量由200增至3000，具体研磨速度的差别不大，也整体呈现出抑制多晶硅、TEOS等的研磨速度，且以高速研磨氮化硅的趋势，与涉案申请重均分子量为400至2000的聚乙二醇的研磨组合物的研磨效果基本相同，因此不能证明权利要求具有创造性。
纵观该案的审查可以看出，针对补充实验数据进行抽丝剥茧式的分析是非常重要的。当然，以上审查思路仅仅是针对补充实验数据进行审查的一般思路和考虑因素，实践中可以根据案件具体情况灵活调整，最终使创造性的审查意见更合理准确，审查结论也更容易使当事人信服。（国家知识产权局专利复审委员会 刘婷婷）
（编辑：晏如）
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