在专利申请说明书的撰写过程中，申请人通常会引用其他科技文献或者专利文件来描述相关发明背景，以及出于节约篇幅目的而引用这些文献来描述特定术语或者特定测量方法。例如在分子生物学中出现的某个新术语，在当下的词典或者教科书中没有通用的释义；或者某个参数的测定方法，在本行业中未能形成标准。对此，申请人可能会采取引用科技文献的方式来加以描述。甚至有些申请人在说明书末尾留下较长的参考文献目录。以上种种情况，可称之为引证文件。
尽管引证文件集中发生在背景技术部分撰写上，但是这些文件也可能会涉及“发明内容的公开是否充分”“在对申请文件进行修改时是否可以作为修改依据”，以及“说明书对权利要求的解释”等法律问题，并且这种引证文件是否会对后续程序造成影响，是值得思考的问题。
理解引证文件
我国专利法实施细则第十七条规定，“说明书应当包括下列内容……（二）背景技术：写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术；有可能的，并引证反映这些背景技术的文件……”专利审查指南对该条款进行了具体规定：“发明或者实用新型说明书的背景技术部分应当……并且尽可能引证反映这些背景技术的文件。尤其要引证包含发明或者实用新型权利要求书中的独立权利要求前序部分技术特征的现有技术文件，即引证与发明或者实用新型专利申请最接近的现有技术文件。说明书中引证的文件可以是专利文件，也可以是非专利文件……引证专利文件的，至少要写明专利文件的国别、公开号，最好包括公开日期；引证非专利文件的，要写明这些文件的标题和详细出处……”
在上述规定中，无论是外国专利文件、中国专利文件，还是非专利文件，如果其公开日在本申请的申请日之前，即属于现有技术，那么在说明书的背景技术部分中进行引用和描述、或者在说明书的其他部分中进行描述毫无疑问都是可以的。但是对于中国专利文件，在上述规定中开了一个口子，只要公开日不晚于本申请的公开日即可。据了解，在欧洲专利局的审查指南中也有类似的规定，如“此种文件为公众可得的日期不得晚于本申请的公开日”。
此外，对于外国专利文件有以中文公开的中国同族专利申请、并且该中文同族申请的公开日期符合上述第（二）项规定的情况下，是否也同样可以认为说明书中已经记载了所引证的该外国专利文件中的内容呢？对此，可以参照上述第（二）项的规定给予同样的认可，当然还需要比对中文同族申请和外国专利文件中相应技术内容的一致性。有观点认为，“对于引证外国专利申请作为引证文件的中国专利申请，该外国专利申请具有内容对应的中国同族专利申请，且该中国同族专利申请的公开日在本申请的公开日之前，则视为该中国专利申请引证了该中国同族专利申请，该中国同族专利申请公开的技术内容可以作为本申请说明书的一部分予以考虑”。不过，这个观点目前仍然存在有争议。
笔者认为，以上规定是对引证文件的形式作出了要求，而对于具体技术内容的判断，则需要将本申请的说明书和所引证的内容相结合作为整体来看待。一般而言，仅是在背景技术部分作泛泛的描述，而缺乏与本发明的发明内容部分的结合，这样的引证文件也仅作背景技术使用。但是，在说明书的背景技术部分中引证了反映背景技术的文件，该文件在文件内容上构成了现有技术，而且通过引证的方式，上述内容已经成为说明书所涉技术方案的组成部分，则文件内容应视为已被说明书所公开。最高人民法院（2015）民申字第188号判决指出，“在先申请专利在说明书中先后两次援引被引证专利。其一是在说明书背景技术中记载；其二是在说明书具体实施方式中记载。本案中，被引证专利的授权公告日早于本案专利的申请日，构成本专利的现有技术……”
应用引证文件
在对引证文件的形式作出要求之后，引证了文件的专利申请是否达到充分公开发明或者实用新型的目的，还是需要按照专利法第二十六条第三款的相关规定进行判断。
对此，《专利审查指南》规定：“对于那些就满足专利法第二十六条第三款的要求而言必不可少的内容，不能采用引证其他文件的方式撰写，而应当将其具体内容写入说明书。”实践中，对于缺乏专利知识的申请人来说，很难判断什么是“就满足专利法第二十六条第三款的要求而言必不可少的内容”。对此，笔者认为在审查操作规程中的“如果引证内容是实现发明必不可少的部分，则应当将说明书和引证内容相结合作为整体看待”这似乎对申请人更为友好。
在对申请文件进行修改时涉及到引证文件的方面通常是说明书中背景技术部分的修改以及发明内容中技术方案的修改。根据《专利审查指南》，如果审查员通过检索发现了比申请人在原说明书中引用的现有技术更接近的对比文件，则允许申请人修改说明书，将该文件的内容补入这部分，并引证该文件。此外，应当指出，这种修改实际上使说明书增加了原申请的权利要求书和说明书未曾记载的内容，但由于修改仅涉及背景技术而不涉及发明本身，且增加的内容是申请日前已经公知的现有技术，因此是被允许的。
笔者认为，以上对背景技术部分的修改一般理解为不会影响发明本身，但是如果涉及发明内容部分的技术方案的修改，则判断标准要严格得多了。例如根据专利审查操作规程，如果申请中引证文件的内容对于实现发明是必不可少的，只有在申请人对于引证文件中的内容指引得非常明确，例如清楚写明了具体的引证文件及其具体段落等信息，且所补入的引证文件内容与本发明的相关内容具有唯一确定的关系，才可以允许申请人补入引证文件中的具体内容。再结合上述最高人民法院的判例，在明确承认引证文件的相关内容已经成为说明书所涉技术方案的组成部分时，该文件内容应该视为已被说明书所公开，在此前提下进行的修改应该也不违反专利法第三十三条的规定。当然在此情况下，是否还有必要对发明内容进行修改也是因案件具体情形而异的。
此外，还可能涉及到的是修改最佳实施方式或者实施例。按照《专利审查指南》的规定，这种修改中允许增加的内容一般限于补入原实施方式或者实施例中具体内容的出处以及已记载的反映发明的有益效果数据的标准测量方法。尤其是对于数据的测量方法，有时候由于方法的复杂性，申请人会引用现有技术来简略描述，但是在这种引用是清晰明确的前提下，也应允许申请人按照所引用的文献来将其补充完备，这样对于消除“公开不充分”的隐患也是有积极意义的。（顾晋伟）
（编辑：高云翔）
（中国知识产权报独家稿件，未经授权不得转载。）