编者按
为加强知识产权保护，规范平台经济秩序，促进电子商务持续健康发展，国家市场监督管理总局近日起草《关于修改〈中华人民共和国电子商务法〉的决定（征求意见稿）》，并向社会公开征求意见。此次修改主要集中在现行电子商务法第四十三条、第八十四条两则条款。那么，此次修改具有怎样的意义？其是否有需要进一步完善之处？本报特约请法学专家、知识产权法官代表对此进行探讨，以飨读者。
细化规则 分层管理
2018年8月31日，全国人大常委会通过电子商务法。三年之后，国家市场监督管理总局发布上述征求意见稿，拟对电子商务法的个别条款进行修改。一部法律通过才三年，就启动修法程序，有媒体报道分析，此次修订既是为了落实中美经贸协议有关规定，履行国际承诺，也是为了回应电商平台知识产权治理的现实需求。
从公布的征求意见稿来看，此次修订主要针对电子商务法关于平台知识产权保护的条款，涉及四个方面的内容：延长平台内商家发出反通知之后的等待期，从15天改为20个工作日；引入责任担保机制，如果平台内经营者提供相应担保用于确保潜在的知识产权侵权造成损失的赔偿，平台经营者可以暂时中止所采取的措施；针对虚假反通知引入惩罚性赔偿责任；加重对存在保护知识产权不力、情节特别严重的平台经营者的处罚等。
上述四个方面的修改均涉及与电商平台知识产权保护制度相关的重要理论与实践问题，都值得深入分析。限于篇幅，笔者在这里只略述反通知之后的等待期设置为多久才较为合适。其实，对于该问题，在电子商务法通过后，业界就一直存在诸多争议。比如，有观点认为这一期限过短，不利于权利人维权。民法典关于网络侵权的第一千一百九十六条在借鉴电子商务法相关规定的时候，并没有采取15天的规定，而是表述为“合理期限”。考虑到不同类型的知识产权侵权的外显性特征存在很大区别，不同的知识产权权利人投诉的质量以及可信度也千差万别，因此不设置统一的期限，而是采用弹性化的标准，或许更加合理。这样便于平台经营者根据具体情况来作出妥当的判断。
回到“通知-删除”规则，以及与之相应的“反通知-等待期-恢复”的问题，国内理论与实务界对此一直存在一个误区，那就是将电子商务法的相关规定，理解为平台的强制性的法定义务，似乎只要过了等待期，平台就必须恢复上架，或者等待期未满，平台就绝对不能采取恢复上架的措施。其实，这种理解背离了中国法上平台承担法律责任的法理基础。事实上，这些规定都不是平台承担法律责任的独立基础，平台承担相关责任的唯一基础在于平台没有尽到其应当尽到的注意义务，存在过错。相关的“通知-删除”、反通知恢复之类的规定以及具体执行情况，只能够作为评价和判断平台是否存在过错的参考性标准之一。就此而言，执着于将等待期从先前的15天改为20个工作日，认为延长等待期就必然等于加强了知识产权权利人的保障，似乎没有抓住问题的关键。考虑到在现实中大量存在滥用知识产权投诉制度来实现各种非法目的的情况，任何将平台的知识产权保护责任“管道化”的理解，都会导致平台采取防御性立场，追求最大程度的法律上的免责。这其实不利于优质的、高质量的知识产权权利人在投诉时获得平台给予的便利、快捷的投诉渠道以及快速的反馈机制。把不同类型、不同可信度、出于不同目的的知识产权投诉“一锅煮”，让平台将所有的投诉放在一个框架之下来予以处理，该思路值得商榷。
从这个角度看，笔者认为，对电子商务法关于平台知识产权保护条款的完善，需要把握好问题的症结究竟在哪里，而非“切片式”回应。我国法律框架内的平台知识产权保护制度发展，其出路必然是要求平台采取更加精细化，更有针对性，体现分级、分类、分层管理理念的知识产权保护措施。（北京大学电子商务法研究中心主任 薛 军）
提升保护 规范秩序
2019年1月1日正式实施的电子商务法设置了知识产权保护条款，其第四十二条、第四十三条所规定的“通知-必要措施-声明-等待期-维持或者终止必要措施”保护规则，开创性地构建出平台知识产权保护的法律规范。这一规则不仅能向知识产权权利人提供高效率、低成本的保护措施，还能向平台经营者提供“避风港”原则，为知识产权权利人与平台经营者提供强有力的法律保障。
然而，上述保护规则或许在特定情形下会导致知识产权权利人与平台内经营者之间的利益失衡。平台内的商品链接凝集巨大的商业利益，特别在当知识产权权利人的初步证据难以确定侵权的情形下，知识产权权利人恶意通知导致商品下架后，即使加倍赔偿也无法弥补平台内经营者的全部损失。商品或服务下架则被排除出交易市场，法律并未向平台内经营者提供实质性自救措施。一旦平台经营者错误删除链接，平台内经营者重新上架链接并培养用户的成本会非常高昂。
当前，我国经济社会已转向高质量发展阶段，平台经济在经济发展中占据重要地位，加强知识产权保护需要进一步建立健全法律规则，努力营造公正、高效竞争的营商环境。电子商务法的上述不足之处需要通过修改法律、进一步完善立法加以解决。令人欣喜的是，国家市场监督管理总局发布征求意见稿，其主要涉及“三增加一延长”四个方面，其中对第四十三条修改建议包括“延长等待期，允许平台内经营者提供担保替代已采取的措施，以及增设平台内经营者虚假声明的加倍赔偿条款”等三项内容。修改内容关乎平台经济的知识产权保护，能够适应国内国际经济双循环的新形势。
笔者认为，法律的终极目的是全社会福利。立法者应当制定科学合理的法律规则来保护知识产权，合理界定知识产权权利人、平台内经营者以及平台经营者之间的权利义务以及所应承担的法律责任，实现各方利益平衡，提升知识产权保护水平。具体来说，立法者修改完善电子商务法的知识产权保护条款，可围绕以下三个方面进行：
一是增列必要措施的具体类型。法律通常将规制网络侵权的措施规定为“删除、屏蔽、断开链接”，而电子商务法将之增列至“终止交易和服务”。立法还应当继续增列必要措施的具体类型，并通过法律条文进行例示性规定，合理平衡必要措施之间的强度水平，诸如增列提供担保等必要措施，提升必要措施类型的制度弹性，平台经营者根据个案证据审查情况决定所采取的适当措施。
二是当增设平台内经营者的自救措施。征求意见稿建议规定平台内经营者的自救措施，这一增设值得赞赏。平台内经营者可以选择提供担保赔偿潜在的知识产权侵权损失，来置换暂时中止所已经采取的措施。法律还可为平台内经营者增设其他替代性自救措施，诸如冻结交易账号等措施，只要该措施能够弥补知识产权权利人的全部损失，平台经营者可根据知识产权权利人的主张和个案情况决定是否采纳，实现知识产权权利人与平台内经营者之间权利义务的合理平衡。
三是当增强平台保护知识产权的关键作用。平台作为电子商务交易枢纽，平台经营者对知识产权权利人所提交的侵权通知具有初步审查职权，并决定是否对商品或者服务链接采取下架措施，其对平台内经营者所提交的声明也负有一定的审查职责。平台经营者应依法履行职责尽到合理注意义务，否则会承担相应的法律责任。平台经营者还可在法律制度框架内，充分利用所掌握的商品或服务信息进行体制和机制创新，制定出精细化保护规则进行知识产权合规治理，规范平台经济秩序，促进电子商务持续健康发展。（广州知识产权法院三级高级法官 蒋华胜）
（编辑：晏如）
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