--评爱奇艺公司诉极科极客公司不正当竞争纠纷案
【案号】
（2014）海民初字第21694号
（2015）京知民终字第79号
【本案要旨】
判断经营者之间是否存在竞争关系，不应以身份为标准，而应着眼于行为；不应从主营业务或所处行业出发界定其身份，而应从具体行为出发，判断其行为是否具有竞争性。经营者可以通过技术革新和商业创新获取正当竞争优势，但非因公益必要，不得直接干预竞争对手的经营行为。
【案情介绍】
爱奇艺公司是爱奇艺网站的经营者，持有网络文化经营许可证和信息网络传播视听节目许可证。爱奇艺网站为用户提供在线视频播放服务，在播放视频之前播放广告，收取广告费用以获取商业利益。
极科极客公司是“极路由”路由器的生产者和销售者。极科极客公司在其经营的极路由云平台上向用户提供其开发、上传的“屏蔽视频广告插件”。“极路由”路由器用户下载安装“屏蔽视频广告”插件后，通过“极路由”路由器上网，可屏蔽爱奇艺网站视频的片前广告。
极科极客公司辩称：其与原告分属不同的行业领域，二者提供的产品、服务及市场范围、业务领域均不相同，二者不存在竞争关系；屏蔽视频广告插件没有针对原告的网站，是对所有视频广告一律屏蔽，其目的是增强用户的上网体验，迎合了不同网民的个性化需求，是行业管理和技术革新，便利公众，理应受到尊重、保护。如果因为某项新技术对已有产业造成影响就认定为不正当竞争，将会阻碍新技术的发展。
极科极客公司不服一审判决，提起上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。
【法官评析】
近年来，市场竞争中出现了一些浏览器屏蔽视频广告引发的不正当竞争案例，但是，本案是路由器屏蔽视频广告引发的不正当竞争案例，是首例硬件厂商屏蔽视频广告引发的不正当竞争纠纷。与浏览器屏蔽视频广告纠纷不同，路由器屏蔽视频广告还涉及竞争关系的认定和不正当竞争的深入分析，具有一定的研究价值。
一、经营者竞争关系的认定
因屏蔽视频广告引发的纠纷一般为不正当竞争纠纷，适用反不正当竞争法。反不正当竞争法属于竞争法范畴，适用反不正当竞争法的经营者之间应当具有竞争关系。但是，判断一个民事主体是否属于“经营者”，以及经营者之间是否存在“竞争关系”，均不应以身份为标准，而应着眼于行为；不应从主营业务或所处行业出发界定其身份，而应从具体行为出发，判断其行为是否具有经营性、竞争性。因此，某民事主体是否属于“经营者”，以及经营者之间是否存在“竞争关系”，均非一成不变之定势，而应区别其不同行为，因时因事具体分析。此时此处不竞争，彼时彼处不一定不竞争。
人类已经进入互联网时代，竞争形态也随之产生了新的变化。互联网时代的竞争，呈现出超越国界、超越业界的特点。传统的行业界线变得模糊，跨界经营的难度明显降低，混业经营的现象明显增加。在互联网时代，硬件厂商可以（而且事实上已经）从事软件经营和网络服务行为，软件厂商和网络服务提供者也可以（事实上也已经）从事硬件经营行为。主营业务或所处行业不同的经营者，随时可能因业务领域的拓展行为而产生竞争关系。因此，判断经营者之间有无竞争关系，应着眼于经营者的具体行为，分析其行为是否损害其他经营者的竞争利益。
本案中，爱奇艺公司主营网络视频播放业务，极科极客公司主营硬件设备生产销售，双方本来没有竞争关系。但是，极科极客公司综合利用“屏蔽视频广告”插件和“极路由”路由器屏蔽爱奇艺网站视频的片前广告，极科极客公司的这一业务拓展行为必然导致双方商业利益上此消彼长，使得本没有竞争关系的双方因此产生了竞争关系。
二、屏蔽视频广告行为是否正当
第二，“技术革新”不是竞争法上的挡箭牌。笔者认为，技术革新应当鼓励，但对技术的使用不能突破法律限制。近年来，司法实践中确立了软件冲突应遵循“非公益必要不干预”的原则。此类案件中，被告使用软件直接干预原告的正常经营，以吸引客户获取商业利益，违反了“非公益必要不干预”的原则，违反了诚实信用原则和公认的商业道德。
第三，应当对此类案件中的“公共利益”抗辩深入分析。即应区分消费者、用户的眼前利益和长远利益。使用“屏蔽视频广告”插件看似符合消费者眼前利益，但长此以往必将导致视频网站经营者“免费+广告”的商业模式难以为继，从而向收费模式转变，最终也将损害消费者的长远利益。因此，从长远来看，屏蔽视频广告不符合公共利益。
第四，“行业惯例”不能免除法律责任。有人认为，“屏蔽视频广告”插件司空见惯，屏蔽视频广告是行业惯例。笔者认为，这是一种“法不责众”陈旧观念，与反不正当竞争法对“正当性”的坚持和追求背道而驰。互联网上确有其他具有屏蔽视频广告功能的软件存在，但其他同类软件的使用行为是否合法还有待判断，同类软件的存在及数量本身均不能自证其合法性。如某一行为被判定非法，该行为的普遍存在只能证明违法现象严重，而不能以“行业惯例”为由推论该非法行为因此合法。
第五，反不正当竞争法第二条的适用问题。有人认为，反不正当竞争法分则并未禁止此类行为，法院判决通常引用反不正当竞争法第二条第一款的“诚实信用原则”和“公认的商业道德”，这是对一般条款的滥用。笔者认为，反不正当竞争法第二条第一款确属反不正当竞争法总则中的一般条款，如可以适用该法分则的具体条款，当然不应适用一般条款。但是，自1993年反不正当竞争法制定至今，已经二十余年。过去的二十年间，我国市场经济发展突飞猛进，竞争形态日新月异。对于立法时未预见到的新型不正当竞争行为，如反不正当竞争法分则无对应具体条款，可以而且应当适用一般条款予以调整。本案被控不正当竞争行为即属新型不正当竞争行为，在反不正当竞争法分则中无对应具体条款，又确属违反诚实信用原则和公认的商业道德，即应适用反不正当竞争法第二条第一款，以维护竞争秩序，维护经营者的合法利益。（蒋 强 作者单位：北京市高级人民法院）
（编辑：晏如）
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