【弁言小序】
在用“三步法”判断一项发明是否具备创造性的过程中，要从发明实际解决的技术问题出发，由现有技术的整体判断其是否给出本领域技术人员改进最接近的现有技术，从而获得要求保护的发明的技术启示。这种对现有技术进行“整体考量”的思维方式是客观判断发明是否具有创造性的重要保障。在实践中，现有技术公开的技术内容往往十分复杂，有时不同现有技术的记载还会存在偏差甚至截然不同。因此很多案件中对现有技术公开内容的认定和理解往往成为争议的焦点。本文借助于一个专利权无效案例，从现有技术是否存在足以对本领域技术人员构成技术障碍的相反技术启示的角度，具体分析创造性判断中如何对现有技术方案进行整体把握。
【理念阐述】
在创造性判断的过程中，要从现有技术的整体评价一项发明是否显而易见。如果现有技术中的某一科技文献记载了某个技术手段存在缺陷，但本领域技术人员综合考虑其他多篇现有技术可以确认所述技术手段是本领域常用的，则现有技术整体上并不存在使得本领域技术人员舍弃该技术手段的普遍认识和教导。因此，在面对要解决的相关技术问题时，单一现有技术所述的缺陷不足以使本领域技术人员形成对该技术手段的相反技术教导，也不会构成采用该技术手段障碍。
【案例演绎】
某无效宣告请求案涉及的专利权要求保护一种多价免疫原性组合物，其包含13种不同的多糖-蛋白质缀合物，以及生理学上可接受的载体CRM197蛋白。说明书验证了所述免疫原性组合物对肺炎链球菌的免疫原性，实施例制备的免疫原性组合物的载体蛋白为CRM197，但说明书中指出其他本领域常用的载体蛋白，如白喉、破伤风、百日咳、霍乱等类毒素均可以作为本发明免疫组合物适宜的载体。请求人提交的证据1也公开了一种肺炎链球菌免疫原性组合物，其中所含有的肺炎链球菌的夹膜多糖与涉案专利相同，但载体采用了来源于流感嗜血菌的蛋白D（PD）。因此涉案专利权利要求1与证据1的区别技术特征在于载体蛋白不同，涉案专利采用CRM197，证据1则采用PD蛋白。对此，证据1的背景技术部分记载了此类免疫原性组合物常用的几种载体蛋白，其中包括CRM197蛋白，但是其缺点在于可能会产生表位抑制现象，因此，证据1优选采用PD的原因并不在于CRM197蛋白不能作为肺炎链球菌多糖的蛋白载体，而是因为上述常规载体不适用于预先接种了相关疫苗的人群。
对此，请求人提交的证据2至证据4也公开了不同的肺炎链球菌夹膜多糖-蛋白质缀合物，其中均记载了以CRM197作为载体蛋白的技术特征。
请求人认为，现有技术中肺炎链球菌的免疫原性组合物广泛采用CRM197蛋白，本领域存在采用CRM197蛋白替代证据1中的PD蛋白的技术启示。此外，该专利说明书中并未记载对蛋白载体有特殊要求，本领域中常用的载体蛋白均可以用于该专利的免疫组合物，而且使用CRM197蛋白作为载体未产生任何预料不到的技术效果。专利权人则认为，证据1指出CRM197蛋白存在缺陷，教导避免使用CRM197蛋白，本领域存在采用该载体的技术障碍，因此没有动机改变证据1中的载体。
无效决定认为，综合证据1至证据4记载的内容可知，CRM197是本领域的一种常规载体，而且本领域技术人员基于表位抑制的发生原理，能预期对于没有预先接受此类疫苗的人群，常规载体不存在表位抑制现象，能够成功诱导出抗多糖的免疫应答反应。可见，证据1对于CRM197缺点的记载并不足以使本领域技术人员形成CRM197无法作为肺炎链球菌疫苗载体的普遍认识，即证据1中记载的CRM197蛋白的缺陷不足以形成普遍的技术障碍，本领域技术人员由现有技术的整体可知CRM197蛋白是本领域的常规载体之一，而现有技术中常用的载体蛋白只有有限的几种，本领域技术人员可以探寻其技术领域常规的已知选择。如果这种探索产生了可以预期的成功，则这是一种常规的选择，而非创新的结果。此外，对于专利权人所强调的证据1中公开的载体CRM197蛋白本身的缺陷，该专利采用CRM197蛋白同样也存在所述的缺陷，没有证据表明该专利取得了预料不到的技术效果。
综上所述，在创造性判断的过程中，对于某个争议的技术特征，仅仅依据现有技术中某一文献的记载往往不能得出全面、客观的结论。该文献的记载如果无法代表本领域技术人员对该问题的普遍认识，则需要考虑本领域技术人员由现有技术的整体所能够获得的教导。在该案中，仅仅根据证据1的内容无法充分证明该专利的显而易见性，结合该专利背景技术内容对有关“选择载体”相关内容的记载以及请求人提交的证据2至证据4的内容，可以确定本领域技术人员在申请日之前已经将CRM197作为一种常规载体蛋白广泛应用于免疫组合物的制备。证据1中对CRM197蛋白缺点的记载无法构成技术上的障碍，不会导致本领域技术人员主动回避将CRM197蛋白作为免疫组合物的载体。
总之，对现有技术进行整体判断对合理评价发明的创造性具有重要意义。首先，这是创造性判断中对本领域技术人员视角的基本要求。作为可以获知所有的现有技术，同时具备一般的逻辑推理和有限实验能力的假想的“人”，本领域技术人员会全面了解现有技术公开的相关内容，并运用本领域技术人员的逻辑推理和有限实验能力进行判断。因此，在前述无效案件中，本领域技术人员不会只考虑证据1而忽略本领域的常规知识，不会因为某一文献的记载即对某一技术手段弃之不用，相反，“他”会将现有技术所公开的内容和信息作为整体来考虑和解读。其次，强调对现有技术的整体理解和准确界定是由现有技术的复杂性所决定的。虽然现有技术公开的内容是客观的，但技术方案是由多个技术特征有机组成，技术内容往往十分复杂，不同现有技术的记载有时还会存在偏差甚至截然相反。本文引用的案例也反应了这一特点，在判断涉案专利要求保护的技术方案是否显而易见的过程中，不能将涉及载体的这一技术特征从现有技术中孤立出来，而应当综合考虑该技术特征在整个技术方案中所发挥的作用和产生的效果。由于CRM197载体蛋白在该专利中发挥的作用和产生的效果与现有技术中公开的内容并无不同，则这种载体的选择没有为本发明带来任何预料不到的技术效果。可见，在创造性判断的审查实践中，对现有技术和技术方案进行整体判断是客观反映发明创造对现有技术智慧贡献的重要要求。（尹 昕 作者单位：国家知识产权局专利复审委员会）
（编辑：晏如）
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