背景材料
欧盟法院在当地时间2016年9月8日上午，作出了一个备受互联网与著作权产业关注的“花花公子杂志案”判决，明确表示《花花公子杂志》在荷兰的出版商萨诺玛媒体公司（Sanoma Media）可以请求法院禁止其他以营利为目的的新闻媒体或娱乐机构对其杂志中的图片等进行未经许可的链接。
据了解，欧盟委员会将出台一项新的、更为严格的规定，设置一个新的排他性权利，让权利人可以排除任何新闻媒体或娱乐机构对于图像作品的链接。这意味着未来，谷歌等网络搜索服务商未经许可将权利人的作品在其搜索结果中予以显示，即使只是片段式或缩影小图式的呈现，也有可能构成侵权。
“花花公子杂志案”的被告GeenStijl是于2003年4月10日在荷兰成立的一个博客。GeenStijl在荷兰语中的原意是“没风格”。该博客以使用辛辣挑衅的词语来批评其他网站、网络内容或是揭发名人丑闻而著称，有时也会制造一些恶作剧来愚弄他人。2011年10月26日，GeenStijl收到了一封匿名电子邮件，该电子邮件中包含一个实际上位于澳大利亚的网站数据库的链接，该网站数据库包含本案诉争图片——荷兰知名电视人物、节目主持人布绿特·黛可尔（Britt Dekker）的裸体照片。布绿特·黛可尔也是本案除《花花公子杂志》在荷兰的出版商萨诺玛媒体公司（下称萨诺玛公司）之外的另一位共同原告。此后，被告GeenStijl的母公司接到了萨诺玛公司的信息，要求不要刊登诉争图片，然而被告不仅没有执行，还在其网页上刊出了醒目的标题，并指引读者点击访问该图片的超链接。萨诺玛公司和布绿特·黛可尔于是起诉至法院。
荷兰法院全案移送欧盟法院
负责该案初审的荷兰阿姆斯特丹地方法院基本上支持了原告的所有主张，判决被告构成侵权。然而上诉法院则认为，当被告只是提供了一个指向已经在网络上被公开的图片超链接时，并不构成侵权，但是鉴于在澳大利亚的网站数据库中的该摄影作品档案是未经许可公开的，而被告却鼓励其访问者去进一步访问该数据库，因此对原告萨诺玛公司及布绿特·黛可尔构成侵权。
荷兰最高法院受理本案后认为，无法确认被告GeenStijl的行为是否违反了欧盟2001年出台的《著作权整合指令》（EU Copyright Directive，下称《指令》）第三条第一款所规定的公开传输权（right of communications to the public，类似于著作权法中规定的信息网络传播权）。因需要对该条规定作出更多解释，荷兰最高法院将全案移送到欧盟法院。欧盟法院需要阐明的关键问题是：被告在自已的网站上设置了一个可以连接到另一个（第三方）网站的超链接，而第三方网站上受著作权法保护的作品原本就已经可以在未经作者同意或许可的情形下被自由取得，则被告在此情形下是否仍可能构成违反《指令》第三条第一款所规定的公开传输权。
与上述问题相关的一个事实是，诉争摄影作品并没有经过权利人的许可以其他任何方式发表，而且在澳大利亚的档案储存位置也不是普通网络用户可以轻易搜索得到的，被告GeenStijl提供的链接则能让网友更加容易地找到这些作品。
欧盟法院全面解释公开传输
对于“花花公子杂志案”，欧盟法院首先指出，公开传输权是一种排他性的防制权（preventive right），得以让作者（权利人）介入并阻止可能使用者对其作品的公开传输，但是《指令》本身并未对其作出详细解释。因此，法院必须借助《指令》的前言和之前的司法判例等权威信息，作为审判的基础。《指令》前言第九段和第十段表明，《指令》的宗旨是要建立一个对作者给予高度保护的机制，从而使作者从对其作品的使用包括公开传输等行为中获得适当的报酬。依据《指令》前言第二十三段的意旨以及欧盟法院既有的判例，对公开传输必须给予广义的解释。然而，鉴于《欧盟基本权利宪章》第十七条第二款和第十一条，分别对知识产权所有人的权益和对标的物使用人的基本权益，尤其是在言论自由和信息自由方面提供了保障，因此，法院在作出解释时必须公平权衡两者利益。
欧盟法院还指出，公开传输包含了两个累积性的标准：一是对作品从事传输行为；二是向公众传输其作品。而且，是否公开传输必须依据个案的具体事实来判断。同时，法院或许还需考虑若干附带性或互补性的其他标准，具体包括：第一，使用者（行为人）所扮演的角色是否不可或缺以及使用者介入的故意性；第二，其对象是否为公众，即是否是未定数额的潜在观赏者且是相当大规模的人群；第三，必须是使用与之前不同的特定技术手段将受保护的作品传输给新的公众，也就是与在此之前经权利人许可所传输的对象不同的新公众；第四，其传输是否属于营利性质。
欧盟法院在判决“花花公子杂志案”之前，曾经判决对于已经在网络上公开的信息进行再度传输或传播的行为不构成侵权行为。但是，欧盟法院在审理该案时则认为其中的事实与之前的案件有所不同。依照上述标准，当使用者（行为人）知道或者应当知道其所提供的链接可让他人接触或获取到网络上被其他人所非法上传的作品时（本案中著作权人曾通知被告），其所提供的链接是让原本无从得知被非法上传的作品已经存在在网络上的一大批新的公众，得以前往访问浏览，且被告是想以此来牟取更多的经济利益，在这种情形下就构成《指令》第三条第一款规定的侵犯公开传输权的行为。对使用者（行为人）的言论自由和信息自由的保障，则只适用于不知情与非营利的情形。
基于上述论证，欧盟法院认为，虽然受著作权法保护的作品或许已经可以通过其他网站被自由获取，使用者（行为人）是否构成公开传输仍取决于提供链接是否基于对经济或财产利益的追寻、是否知悉或是无法合理知悉该作品在其他网站刊出（被上传）的合法性。但如果提供未经许可的链接是为了达到让更多的人能够访问的目的，那么法院便可推定使用者（行为人）知道其行为的非法性。
欧盟法院只是针对荷兰最高法院所提出的问题给出了指导意见，然后将该案发回荷兰最高法院继续审理，并未指明被告GeenStijl与其母公司是否构成著作权侵权。但是，笔者认为，根据欧盟法院的指导意见，该案被告可能会败诉。
本案虽然是欧盟法院针对特定的事实所作出的解释，但是显然，欧盟法院已把公开传输的排他范围进行了扩大。这固然有助于解决许多网络深度链接行为引起的潜在侵权问题，但对于诸如谷歌等提供网络搜索服务的主体来说却不乐观。未来在这个判例的影响之下，是否会让既有的“通知-删除”规则和这个判决的组合，转型成为实质上的“网络警察”条款，并成为权利人直接向网络平台服务方直接请求赔偿的一个新的途径，值得各界关注。（孙远钊 作者单位：美国亚太法学研究院、北京大学法学院/知识产权学院）
（编辑：晏如）
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