最近一段时间，知识产权界关于微信朋友圈里发布的技术信息是否构成我国专利法意义上的现有技术引起了广泛争议，而这一争议与专利法意义上现有技术的内涵有着密切的联系。笔者通过本文从我国专利法意义上现有技术的定义出发，来探究“微信朋友圈发布信息”的公开性。
我国专利法意义上的现有技术是指在申请日以前在国内外为公众所知的技术。我国专利法对现有技术内涵的规定强调了两个基本要素：时间要素“申请日以前”和状态要素“为公众所知”。《专利审查指南》规定，现有技术包括申请日以前在国内外出版物上公开发表、公开使用过或者以其他方式为公众所知技术。
何谓“为公众所知”？《审查指南》（2001版）规定，“由于使用导致一项或者多项技术方案的公开，或者导致该技术方案处于公众中任何一个人都可以得知的状态”，结果导致实践中对“公众中任何一个人”的理解出现争议；《专利审查指南》（2006版）采用了“导致技术方案处于公众可以得知的状态”的表述，实践中有人认为处于保密状态的技术，公众也可以得知，从而认为该表述不严谨；《专利审查指南》（2010版）修改为“现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态”。但是，表述的变化并没有从根本上解决公众中的任何一个成员均能够获得该技术，还是公众中的一个成员（无保密义务）能够获得该技术即可以认定为现有技术的问题。
从《专利审查指南》对现有技术的表述的不断变化可以看出，实务工作者一直在为“为公众所知”的理解而纠结，特别是应该如何界定“公众”的范围。
笔者认为，从证据证明的角度讲，“为公众所知”的认定只要具备或然性，或者可能性即可，而非必须要求实然性，即并不要求公众实际上已经知悉该技术内容，只要有该技术处于公开的状态的证据即可。从专利权人利益和社会公众利益的平衡角度来讲，“公众”应当是指社会公众中的任何一个无任何保密义务的自由人，只要有证据证明社会公众中的一个“自由人”能够获知的技术即应认定该技术处于“为公众所知”的状态，否则专利权人将会获得不正当的利益。而对于负有保密义务的人，基于保密义务的约束法律推定其不会对外扩散所知的技术，其所知的技术无法处于能够为“自由人”所知的状态，不能构成现有技术。
就微信朋友圈发布的信息而言，微信软件支持单人、多人参与聊天（群聊），在提供发送语音短信、视频、图片和文字等即时通讯服务的基础上，用户还可以随时分享或删除朋友圈内的信息、图片和链接。对于朋友圈内的好友的添加可以选择“加我为朋友时需要验证”和“不需要验证”，在隐私设置中可以通过设置“通讯录黑名单”“不让他（她）看我的朋友圈”“不看他（她）的朋友圈”“允许陌生人查看十条朋友圈”“仅向朋友展示最近半年的朋友圈”来限制查看的权限。
笔者认为，通常来说，朋友圈内分享的内容可分为自编辑信息和转发信息，自编辑信息中涉及个人情感等方面的内容，可以认为存在习惯上的保密义务，而转发的信息和自编辑的技术信息，如果朋友圈内好友无特别的保密义务的约定，无论是微信发布者还是好友的真实意思，都是希望该内容被转发或扩散，不存在商业上或习惯上的保密义务。因此，针对朋友圈内发布的这些信息，微信朋友圈内的好友可以认定为无任何保密义务的自由人。而至于进入朋友圈的好友需要验证，并不能改变好友通常情况下不负有保密义务的性质。
除微信信息的发布者在微信软件中特别设置以外，微信朋友圈所发布的图片、文字信息或者链接所显示的内容均能够被朋友圈内的好友看到，微信朋友圈内所发布的信息也就处于能够为好友（无任何保密义务的自由人）所知的状态。由于微信软件中并无用户设置状态变化的记录，很难证明发布信息时朋友圈的设置是“默认设置”，还是进行了更改以限制好友查看朋友圈或查看的内容。具体判断时需要综合各方面的证据来认定发布信息时朋友圈设置的状态，如果根据现有的证据仍然无法确定原来设置状态的，则可以根据高度盖然性的民事证据裁判规则认定朋友圈的设置为“默认设置”，朋友圈内发布的内容处于好友可见的状态。
微信朋友圈内好友的多寡、技术能力、兴趣爱好不能对朋友圈内所发布的信息的状态构成影响。微信朋友圈内好友多，传播的速度和范围可能更快更广，但现有技术本质上要求“为公众所知”的或然性，并不要求证明该发布的信息实际上为多少人所知、为谁所知，不需要证明好友实际上是否知晓，也不需要证明好友的技术知识水平、好友的兴趣爱好等。
因此，笔者认为，微信朋友圈信息的发布者转发的信息或自编辑的技术信息，无证据证明微信朋友圈信息的发布者有抑制、限制该信息的意图，朋友圈内的好友无约定或商业或习惯上保密义务的约束，同时也没有证据证明微信发布者在发布信息时更改“默认设置”的情况下，该信息可以认定为公开的信息。（路传亮）
（编辑：蒋朔）
（中国知识产权报独家稿件，未经授权不得转载。）