商业秘密侵权民事刑事交叉的法律问题、知识产权诉讼中公司法定代表人或实际控制人与公司构成共同侵权的认定、侵犯商业秘密案件侦查难点及对策、电子商务商业实践活动中所面临的商业秘密保护与反不正当竞争的问题、商业秘密侵权损害赔偿的标准、侵犯商业秘密行为的判断与证明、侵犯企业商业秘密的高危风险与有效措施、中美商业秘密法律比较和中日商业秘密法律比较、竞争法中商业秘密保护制度的完善……在商业秘密保护与反不正当竞争领域，针对这些热点与难点问题，学者、法官与企业负责人有何看法？他们对这些问题的共同探讨碰撞出了怎样的火花？
4月21日，在2017中国知识产权保护高层论坛第六分论坛上，来自法院、企业、高校及科研院所的嘉宾围绕“商业秘密保护与反不正当竞争”的议题提出了各自的观点，进行了深入的研讨。
重要性与日俱增
国务院印发的《“十三五”国家知识产权保护和运用规划》中明确提出：“完善商业秘密保护法律制度，明确商业秘密和侵权行为界定，探索建立诉前保护制度。”最高人民法院也出台了有关的司法解释。如今，无论是在大形势大背景下，还是在具体的实务中，商业秘密保护与反不正当竞争的重要性与日俱增。
“美国1939年《侵权法重述》、1979年《统一商业秘密法》、1995年《反不正当竞争法重述》、1996年《经济间谍法》中都对商业秘密保护作出了相关规定，且规定是深化发展的。”中国社会科学院知识产权中心研究员张玉瑞介绍，“美国1996年《经济间谍法》中对商业秘密保护对象进行了空前广泛的规定：‘商业秘密’用于指所有形式之财务、商业、科学、技术、经济、工程信息，包括样式、计划、汇编、编程器件、配方、设计、原型、方法、技术、工艺、规程、程序或代码，无论有形或无形，无论是否、或以何种形式--物理、电学、图形、影像或书写的，而被存储、汇集、记录。由此可见美国对商业秘密保护的重视程度。”
“日本《不正当竞争防止法》也是与时俱进的。1934年颁布了《不正当竞争防止法》，只有反假冒条款。1991年版《不正当竞争防止法》中关于商业秘密的条款数量、规模与我国1993年反不正当竞争法相差无几。经过改进完善，2015年版日本《不正当竞争防止法》中商业秘密保护条款，全部翻译成中文达1万多字，占了该法条款的半壁江山。”张玉瑞说，从对中外商业秘密保护制度的对比研究可以看出，近年来，国内外对该领域的重视程度都是显而易见的。
“商业秘密是创新主体、核心能力和竞争优势的一种具体体现，也是创新主体所拥有的重要的无形资产，对于创新主体在市场竞争中的生存和发展有着重要的影响。”与会嘉宾认为。
难点多亟待解决
“商业秘密侵权案件中会出现许多民事刑事交叉的情形，会产生相应的法律问题，这成为理论与实务中的一大难点问题。” 北京大学知识产权学院常务副院长张平表示。
中国人民公安大学侦查与反恐怖学院经侦教研室副主任宋利红表示：“公安机关办理侵犯商业秘密案件存在以下现状，即侦破了一些有影响力的案件；受案数多，立案数、破案数减少；技术信息案件多，经营信息案件少；民事刑事交叉现象突出；专业性强，侦查难度大。而公安机关侦办侵犯商业秘密案件则面临着立案难、取证难、定性难等侦办难点。”
作为企业代表，福天下电子商务有限公司董事长刘煊苗也谈到，在实务中，关于商业秘密的保护问题，还有在实践中实用性怎么来认定、怎么样才算是带来经济利益、财务核算标准是什么、经济利益的产生方式是怎么样的、保密措施要到什么程度等界定难题。同时，还存在商业秘密泄露后怎么救济、怎么把损失降低到最低、法律似乎并没有给予企业足够的法律救济等救济难题。
“不仅如此，在商业秘密侵权损害赔偿方面，存在时间长、举证难、成本高、赔偿低以及赢了官司、丢了市场等问题。”深圳市中级人民法院知识产权庭副庭长祝建军在发言中谈到。
正如与会的学者、法官、企业代表所言，在商业秘密保护与反不正当竞争领域存在种种亟待解决的难点问题，在处理相关问题时应该遵循基本的原则。“知识产权本身具有内容丰富、种类多样和特质差异的特征，必须依法合理确定刑事保护的裁判尺度，严格掌握罪与非罪的界限。在处理商业秘密侵权民事刑事交叉法律问题时，要遵守刑法的一般性规则，即罪刑法定原则、罪刑相适应原则以及疑罪从无原则等。要严格执行定罪标准，依法进行保护。”张平认为。 （吕可珂）
嘉宾精彩发言（摘编）
张 平 北京大学知识产权学院常务副院长
商业秘密侵权案件中会出现许多民事刑事交叉的情形，这当中会产生民事刑事交叉的法律问题。知识产权本身具有内容丰富、种类多样和特质差异的特征，必须依法合理确定刑事保护的裁判尺度，严格掌握罪与非罪的界限。在处理商业秘密侵权民事刑事交叉法律问题时，要遵守刑法的一般性规则，即罪刑法定原则、罪刑相适应原则以及疑罪从无原则等。要严格执行定罪标准，因为知识产权本质上属于私权，依法保护很重要。此外，还可以探讨以市场竞争为目的的刑事诉讼是否很难达成和解的问题。
李红建 江苏省高级人民法院知识产权庭庭长
关于知识产权诉讼中公司法定代表人或实际控制人与公司构成共同侵权的认定问题，几种不同情形下的认定结果不同。第一种情形是自然人进行重复侵权，陆续成立公司实施侵权行为，公司成为其实施侵权行为的工具和载体，在此情形下自然人与公司构成共同侵权，对公司的侵权行为承担连带责任。第二种情形是有证据证明公司实际控制人应当知道公司涉嫌侵犯他人技术秘密，其非但没有采取必要的防范措施，反而放任涉案侵权行为的继续发生，主观上存在明显过错，其承担共同侵权责任。
宋利红 中国人民公安大学侦查与反恐怖学院经侦教研室副主任
关于侵犯商业秘密案件侦查难点及对策问题，目前，公安机关办理侵犯商业秘密案件中，侦破了一些有影响力的案件。而公安机关侦办侵犯商业秘密案件则面临着立案难、取证难、定性难等侦办难点。为了突破这些侦办难点，可以从以下几方面入手：第一，公检法加强沟通协调，争取出台相关司法解释、规范性文件、案件指引、证据规则等，统一认定标准；第二，细化鉴定规则；第三，修改立案追诉标准，提高损失数额起点，拉开民事、刑事案件赔偿额之间的距离；第四，加强宣传，提高企业保护商业秘密意识。
刘煊苗 福天下电子商务有限公司董事长
在实务中，关于商业秘密保护的界定问题，还有在实践中实用性怎么来认定、怎样才算是带来经济利益、财务核算标准是什么、经济利益的产生方式是怎样的、保密措施要到什么程度等界定难题。在救济方面，存在商业秘密泄露后怎么救济、怎么把损失降低到最低，法律似乎并没有给予企业足够的法律救济等救济难题。在电子商务领域，存在不真实评价、误导消费者搜索信息等不正当竞争问题。从企业的角度出发，建议反不正当竞争执法要走专业化道路、要细化执法裁量标准，相关执法行动要及时高效。
祝建军 深圳市中级人民法院
知识产权庭副庭长
在实践中，的确有很多当事人对法院判决赔偿数额低存在负面评价。商业秘密侵权损害赔偿存在同样的评价。商业秘密侵权损害赔偿民事与刑事相比而言，民事赔偿标准表现为利用商业秘密获得合法（权利人）或非法（侵权人）利润，而刑事的标准强调商业秘密本身的价值，多表现为权利人的研发成本等。二者相较之下，刑事标准更容易证明，力度更大。要提高赔偿额、加大赔偿力度，可以从以下两方面着手：一是在法律解释层面，应充分利用证据规则，加大赔偿力度；二是在立法层面，持续推动立法进程。
刘志勇 稻香村食品集团股份有限公司市场总监
稻香村作为一个传统的中华老字号，一个核心的商业秘密就是制作技艺，稻香村公司对制作技艺的传承有着非常严格的传承人制度。改革开放以来，稻香村在商业秘密保护方面有过一些困惑，因为传统的这种传承人制度在当今时代新兴经济冲击下，在客观上受到了一些影响。这些年来，稻香村公司在执行严格的传承人制度的基础上，也从法律层面、企业经营制度层面去考虑企业的核心竞争力问题，考虑稻香村公司的传统制作技艺怎么在持续创新发展的同时，更牢固地掌握在稻香村公司手里。
黄武双 华东政法大学知识产权
学院院长
对商业秘密的认定要把握以下几点：一是不为公众所知悉；二是能为权利人带来经济利益、具有实用性；三是经权利人采取相应保密措施。同时还需注意以下几点：一是权利人证明被申请人使用了商业秘密；二是证明保密信息对被申请人具有价值；三是保密信息为申请人不可或缺的技术手段；四是证明保密信息对被申请人具有潜在价值；五是申请人发明研发投入的精力、时间和金钱。关于商业秘密的私密性，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条作出了详细规定。
孙佳恩 商业秘密网董事长
商业秘密是企业的“心脏”，弥足珍贵，商业秘密是企业的“财富”，是无形资产。技术秘密泄密、竞争对手窃密等多种侵犯企业商业秘密的情形，对企业来说具有高风险。企业应采取相关有效措施保护商业秘密：第一，企业应建立包括技术秘密保护、图纸模具管理、同行窃密控制、经营信息管理、控制客户飞单、电子数据管理、员工保密教育等在内的商业秘密保护系统，做好事前防护。第二，企业应开展窃密泄密控制、跳槽侵权控制、专业深挖内鬼、比对侵权产品等事中控制工作。第三，企业应做好事后维权工作。
张玉瑞 中国社会科学院知识产权
中心研究员
从商业秘密的范围、商业秘密的侵权手段等方面入手，对中美商业秘密法律比较和中日商业秘密法律比较来看，在中美商业秘密法律比较方面，以不正当手段获取作为侵权行为，其妨害对象定义得是否科学，是关系公正司法的重要问题。妨害对象包括两个层次：一是获取技术信息、经营信息本身构成侵权；二是获取信息载体形式、如信号、数据、图纸、文件、模型或其他实物等，同样侵权。而日本《不正当竞争防止法》规定，对于侵犯商业秘密的不正当行为，需要主观过错要件即“故意或重过失”。
宁立志 武汉大学知识产权法
研究所所长
由于商业秘密的个性特征与传统知识产权不相一致，且商业秘密的权利范围和具体内容事先无法界定，因此，与通过知识产权法律或者民法来保护商业秘密相比，通过反不正当竞争法保护商业秘密，是目前立法模式的最优选择，符合商业秘密本身的基本特征以及我国已有的理论和实践经验。通过对现行反不正当竞争法与其修订草案进行细致比对，应对修订草案予以完善。（嘉宾发言文字由吕可珂 根据现场录音整理摘编，排名不分先后。）
（编辑：蒋朔）
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