众所周知，不论哪个国家的专利审查，在评述权利要求的新颖性或创造性时，首先要认定对比文件是否属于现有技术。
笔者发现，在美国的专利审查中，认定现有技术的方法与中国的方法有所不同。对于专利代理师而言，核实对比文件的合法性是必不可少的步骤。在核实对比文件的过程中，不能照搬中国或其他国家的实践经验，只有深刻理解美国专利法的相关规定，综合考虑各种因素的相互制约，才能正确判断对比文件是否为现有技术。
在《美国发明法案》（AIA）中，关于现有技术的规定在35U.S.C. 102（下称102）中。本文中，笔者先分析相关规定中关于现有技术的规定，再根据该规定总结一个简便的判定流程，以便于在实际的OA（审查意见书）答复中快速准确地进行判断。
理解102条款
首先，在 102（a）中规定了总的现有技术。其中102（a）（1）规定“在有效申请日之前已经获得专利，或在出版物中有描述，或公开使用，或销售，或以其他形式为公众所知”为现有技术。102（a）（2）规定“在有效申请日之前由他人有效递交的专利或已公开或已视为公开的专利申请”为现有技术。
需要注意的是，在以上规定中，都是在认定现有技术，只要是现有技术即可以评述新颖性也可以评述创造性。因此，在美国没有“抵触申请”的概念，由他人递交的“申请在先公开在后”的美国专利申请（类似中国的“抵触申请”）是现有技术，是可以评述创造性的。在中国是由任何人递交的“申请在先公开在后”的专利申请是“抵触申请”，只能用于评述新颖性。从这一点来看，美国专利法比中国专利法对发明人要苛刻一些。另外，需要注意的是，102（a）（2）的“专利”或“专利申请”指的是美国专利或美国的专利申请。如果是通过《专利合作条约》（PCT途径）提交的专利申请，应该是指定美国公开的PCT申请。
102（b）则规定了几项不被认定为现有技术的例外情况，第（1）部分涉及到“在本发明的有效申请日前1年及1年内做出的公开”。102（b）（1）（A）规定，在有效申请日一年内由发明人或直接从发明人处获知的其他人披露的对比文件不是现有技术。因此，美国的宽限期为一年，而中国为6个月。而且美国对披露形式没有规定，而中国严格规定了披露形式（例如规定的展会或学术会议等）。102（b）（1）（B）规定，对于某对比文件D，如果在D的公开日之前，由发明人或直接从发明人或联合发明人处获知的其他人进行了披露，则对比文件D不是现有技术。
据此，判断一个公开文件是不是适用“宽限期”，最重要的因素有两点：1.公开文件的公开时间是否在宽限期内；2.公开文件的公开人是不是和本发明的发明人相同或直接从发明人得知。也就是说，即便发明人的申请日比另一个相同发明的申请日晚，只要该发明人在宽限期内先进行了披露，则另一个对比文件不是现有技术。
相比而言，在中国只要申请日在后，则会因“抵触申请”而丧失新颖性。因此，美国的专利法鼓励发明人做出发明后尽快公开，只要在一年内提出申请都不丧失新创性，而且可以对抗他人在这个一年内的公开，宽限期的权利更接近优先权。发明人也可以利用宽限期的时间来检验其发明是否在社会上有价值，是否值得申请专利，并有充分时间准备专利申请文件。
不过，102（b）规定的不属于现有技术的例外情况的第（2）部分涉及到“在美国专利申请和专利中出现的公开”。102（b）（2）（A）规定，如果对比文件是美国专利申请或专利，且其公开的内容直接或间接来自发明人或联合发明人，则不是现有技术。102（b）（2）（B）规定，如果对比文件是美国专利申请或专利，且其公开的内容被发明人或联合发明人或从发明人直接或间接得知的其他人在对比文件的有效申请日之前公开，则该对比文件不是现有技术。这一点类似102（b）（1）（B），只不过在此处对比文件的类型限定为专利或专利申请。
102（b）（2）（C）规定，如果对比文件是美国专利申请或专利，且该对比文件与本发明在有效申请日之前由相同人所拥有，或转让至相同人，则对比文件不是现有技术。这里规定的“被披露的主题和要求保护的发明都已经归为同一人所有或者负有向同一人转让的义务”是指对要求保护的发明根据某种合作研究协议而具有共同所有权，因而，该情形实际上是指，合作研究协议下其他方所作出的披露，不构成现有技术。最为常见的情形是：本专利申请的发明人是甲，受让人是A公司，如果在本专利申请的申请日前，该专利已经被另外一个发明人乙的专利所公开，但是，只要发明人乙在本专利申请的申请日前，也将专利转让给公司A，则发明人乙的专利并不构成本专利申请的现有技术。
值得一提的是，102（b）（2）（C）只适用于对比文件是美国申请，且其有效申请日在本发明的有效申请日之前，且其公开日在本发明的有效申请日之后。如果其公开日在本发明的有效申请日之前，则该对比文件适用102（a）（1），是现有技术。
在102（c）中规定了如何认定102（b）（2）（C）中所谓的“共同拥有”。102（c）（1），（2），（3）规定，如果是合作研发协议是在本发明的有效申请日当天或之前生效，且对比文件和本发明由合作研发协议中的一方或多方开发，且本发明在联合研发协议的范围内，且本发明的申请公开了合作研发协议的各方的名字，则属于共同拥有。
在102（d）中规定了如何认定专利或已公开申请的有效申请日。102（d）（1）中规定，如果该专利或申请被有效递交美国，且该专利或申请没有要求优先权或其他权益，则其有效申请日为实际美国申请日。102（d）（2）中规定，如果该专利或专利申请被有效递交美国，且该专利或申请要求了优先权，则其有效申请日为优先权日，如果该专利或专利申请被有效递交美国，且该专利或专利申请要求了较早的美国申请日（例如母案的申请日），则其有效申请日为较早的美国申请日。
建议判定方法
上述法条的规定虽然非常详尽，但在实际操作中，根据法条判断一个对比文件是否可以作为现有技术需要考虑多个因素，例如公开日、有效申请日、发明人、是否在先披露、宽限期、是否是专利文件等。多种因素操作起来难免顾此失彼，而且法条之间的逻辑非常严密，若单独按照某一款来进行判断很可能会出现失误。为了快速准确地判断对比文件是否为现有技术，笔者根据102条款的规定构造了一个流程图，希望能够以较好的操作方法来全面判断现有技术。如图所示，这是一种判断对比文件D是否是专利申请A的现有技术的方法。
在这里提醒专利申请主体，102条款只规定了“现有技术”，没有“抵触申请”的概念。只要被认定为是现有技术，则既可以评述新颖性也可以评述创造性。如果不是现有技术，则既不能评述新颖性，也不能评述创造性。
笔者认为，该图可用于识别文档类型的对比文件，并没有涉及“公开销售”“公开使用”“以其他形式为公众所知”的现有技术。需要指出的是，该图每个判断步骤之间没有严格的顺序，仅是笔者提供一种仅供参考思路，希望能够帮助相关专利申请主体按图索骥获得准确判断。（耿 苑）
（编辑：蒋朔）
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