编者按
互联网技术日新月异，网络服务提供者对网络用户身份真实性审查义务的判断标准也在不断改变。对于应用商店而言，其是否应承担起审查开发者身份真实性的责任？本文作者认为，如果网络服务提供者因使用老旧的审查方式无法有效审核网络用户的真实身份，从而导致审判机关无法查实实际侵权人，最终导致权利人的利益落空时，应当由网络服务提供者承担相应的侵权责任。
随着移动阅读的发展，小说APP越来越受到用户的青睐，与此同时也出现大量的侵权纠纷。近10年来，应用商店行业快速发展。2010 年是国内智能手机迅猛发展的起点，手机厂商以及互联网公司陆续推出各自的应用商店。在发展初期，国内应用商店主要效仿苹果商店模式，对开发者身份验证也可概括为对营业执照的形式审查。近年来，国内涉及手机应用分发的网络灰黑产的违法违规活动向云业务和移动应用等形态扩张，并与侵权盗版行为沆瀣一气，上述验证审查方式暴露出越来越多的弊端。笔者发现，司法实践中，假冒开发者现象越来越严重，给权利人维权、法院审判和被冒用企业的正常运营带来极大困扰。应用商店作为应用开发者和网络用户的桥梁、纽带，在没有尽到审查义务时，应承担行政责任还是民事责任，技术中立地位能否成为其免责的理由等问题，引发业界讨论。
由于网络服务提供者的技术优势和中间地位，立法要求其有必要承担起较高的审查义务。我国网络安全法第二十四条概括性地规定了网络服务提供者对用户身份信息具有审核义务，即网络服务提供者为用户提供信息发布等服务时，应当要求用户提供真实身份信息。用户不提供的，网络服务提供者不得为其提供相关服务。国务院互联网信息办公室于2016年6月颁布的《移动互联网应用程序信息服务管理规定》第八条规定，应用商店经营者对开发者进行真实性、安全性、合法性等审核。国家版权局于2016年11月颁布的《关于加强网络文学作品版权管理的通知》第八条也要求应用商店经营者审核并保存开发者的姓名、账号、网络地址、联系方式等信息。前述立法对网络服务提供者如何审查用户身份未做进一步规定，但从具体条款中可知，立法者要求应用商店经营者的审核义务包含两个方面：应用商店经营者应当要求开发者提供真实身份；应用商店经营者应当审核开发者提交的身份信息是否真实，即应当对开发者提交的身份信息的真实性负责。实践中，一些应用商店经营者从商业利益角度出发，并不在意开发者提交的材料是否属实，身份真实性完全依靠开发者的自觉，假冒开发者身份的行为层出不穷。因此，近年来这种审查方式已经被其他行业摈弃，新的实名审查验证方式更加行之有效，如法定代表人人脸识别系统、银行对公转账方式验证、企业或法定代表人支付宝验证等。
应用商店经营者具有可责性
对于应用商店未尽到审查义务是否具有可责性，存在两种观点。肯定的观点认为，应用商店经营者怠于行使法律规定的审查义务，为冒用者上传盗版APP提供流量获取服务的同时，也为自身带来了用户点击量的提升，获得了商业利益。且应用商店的不作为为权利人维权和法院审判带来了巨大阻力，应当承担著作权侵权的民事责任。否定的观点认为，应用商店未履行审查义务本身属于公法规范的领域，应当由行政主管机关对其进行处罚。笔者认为，权利人基于应用商店未尽到审查义务要求其承担间接侵权责任具有一定现实基础。
首先，应用商店作为移动互联网时期的重要传播渠道，基本控制了手机终端内容传输的流量入口，其商业模式也为应用商店经营者带来了巨大利润。加强审查不但会增加新的成本，且拒绝数量庞大的冒名APP将导致应用商店用户数量的下降，导致其在行业竞争中处于劣势，损害了应用商店的核心利益，这也是一些应用商店持放任态度的根源。在这个过程中，应用商店经营者与应用开发者之间在一定程度上形成了利益攸关体，其不但没有担负起相应的社会责任，反而起了推波助澜的作用，盗版产业借此获得发展。
其次，应用商店经营者的疏于管理，导致大量企业被冒用，权利人只能根据应用商店显示的开发者起诉被冒用企业。被冒用的企业为应诉徒增律师费等成本，为自证清白甚至向公安机关报案。审判机关为查明案件事实，也会要求原告或者依职权向应用商店调取开发者上传的资料，但煞费周折却无法查找真实的侵权人，消耗了大量司法资源。
著作权侵权责任认定有依据
认定应用商店经营者是否承担侵权民事责任需要考虑其对具体的侵权行为是否存在过错。过错责任原则是以行为人的过错作为主要归责依据的归责原则，不仅以行为人的主观过错作为归责的构成要件，并且将行为人的主观过错作为判断行为人承担侵权责任范围的重要依据。正如德国学者耶林所言：使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失。过错责任原则强调行为人的主观过错，以行为人主观上是否存在过错作为行为人是否承担侵权责任的依据。笔者认为，可以从以下两个角度分析应用商店经营者的主观过错。
一方面，一些应用商店经营者对开发者上传虚假身份信息持放任态度。应用商店经营者经过十余年的发展，已经具备了充分的技术条件和实力，且业界对网络用户真实性的审查已经具备行之有效的技术措施，采取新的审查技术措施并不会过度增加其负担。且即便采取审核营业执照的方式，开发者营业执照信息也可以通过公开渠道实现对比。应用商店经营者有能力而不为之，是明显的放任心态。
另一方面，应用商店经营者对冒用者明显的非法目的视而不见。我国网络监管制度对包括应用商店经营者在内的网络服务提供者设定审查义务的目的，是便于执法机关追踪发布违法违规信息及侵害他人民事权益活动的网络用户，也为权利人对侵害合法民事权益的网络用户进行追偿提供事实依据。一般情况下，冒用者提交虚假的开发者信息，势必为了掩盖其从事非法活动，为执法机关和权利人查找其真实身份设置障碍。以各应用商店经营者的行业地位和专业程度，完全有能力预见和洞察冒用他人企业名称从事的非法活动。
我国侵权责任法第九条规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。结合侵权责任法的立法背景，网络用户具有较大的隐匿性，网络技术手段也不成熟，网络上很多信息缺乏可追查性。在此情况下，立法将网络服务提供者作为连带责任人，是出于对被侵权人的保护，避免被侵权人陷入权利主张对象不明的困难境地。虽然应用商店经营者并非侵权行为的直接实施者，但其因本身消极不作为，客观上为冒用他人企业从事侵犯活动的发生提供了实质性帮助，且这种实质性帮助是冒用者能够通过小说APP实施侵权的重要前提。据此，认定应用商店经营者构成帮助侵权并承担侵权责任，具有法理依据且存在合理性。
版权保护与技术创新需平衡
作为著作权法的根基和基本原则，利益平衡的有效实现是信息网络传播权得以真正实现的前提和有力保障。在司法实践中，审判机关既要准确把握技术作为工具手段所具有的价值中立性和多用途性，又要充分认识技术所反映和体现的技术提供者的行为与目的。既不能把技术所带来的侵权后果无条件地归责于技术提供者，阻碍技术创新和发展，也不能将技术中立绝对化。在加强著作权保护、推动技术创新和促进信息合法传播方面应寻求利益的平衡。正如最高法院在《关于全面加强知识产权司法保护的意见》所阐述：“妥善处理信息网络技术发展与著作权、相关权利保护的关系，统筹兼顾创作者、传播者、商业经营者和社会公众的利益，协调好激励创作、促进产业发展、保障基本文化权益之间的关系，促进文化创新和业态发展。”
基于利益平衡原则，在技术发展初期，审判机关要对技术创新给予必要的容忍，版权保护要在一定程度让渡于技术创新，避免过度保护阻碍技术的发展。但对于应用商店这种发展成熟的技术和模式，其从自身商业利益出发，以保守的态度拒绝采用新的实名认证技术措施，阻碍了新技术的应用和推广。因此，从利益平衡的角度，认定应用商店经营者构成侵权，不但可以保护权利人的合法权益，还可以警示应用商店经营者规范其审查方式，推动新技术在经营商店实名认证方面的应用，杜绝假冒侵权行为。（中央财经大学知识产权中心研究员 徐耀明）
（编辑：蒋朔)
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