5月29日，徐悲鸿美术馆发布声明称，某些数字平台以徐悲鸿先生的名义为噱头发售相关数字藏品，这些数字藏品的原始作品有些为假冒作品，有些不能提供完整的溯源证据，有些作品与徐悲鸿先生无任何关联。5月30日，腾讯旗下NFT（Non-fungible Token）交易软件幻核发布徐悲鸿数字墨马藏品。徐悲鸿美术馆在回答网友询问时表示幻核发售徐悲鸿先生的数字藏品未得到授权，并在6月2日补充声明表示“近期我们看到多家数字藏品发行公司拿着一些来源不明、溯源不清的画作，冠以‘徐悲鸿先生作品’之名义发行数字藏品，以传承中国文化之名，行诓骗消费者之实。”
对此，幻核平台方面回应称，由于徐悲鸿先生过世已超过50周年，所以拍卖所得的拥有者具有独立授权来跟幻核合作的权利。
笔者认为，数字藏品在随着NFT和元宇宙等概念的升温而受到追捧的背后，囿于在现有法律框架下的规范缺失，不时暴露出其在著作权、人格权等方面的巨大法律争议。
对于数字藏品，目前业界还没有统一的定义，通常认为它是通过区块链技术对数字化的实物作品或者对数字作品进行特定处理后形成的虚拟形式的产物。我国的数字藏品在唯一性、稀缺性、可溯源等方面与NFT存在共同属性，但又因在流通交易、底层链方面的不同而区别于一般的NFT，可以说数字藏品是具有中国特色的NFT。
正是由于数字藏品的特殊性和复杂性，徐悲鸿数字藏品事件引发了业界对数字藏品相关法律问题的高度关注和热烈探讨。
徐悲鸿数字藏品是否侵犯著作人身权？
对于此次争议事件，有评论认为，徐悲鸿先生于1953年去世，目前已超过50年，其作品已经进入公有领域，任何人都可以基于其作品发行数字藏品，可以不经许可、不付报酬使用。
笔者认为，这种表述其实是不准确的。根据我国著作权法的规定，著作权中的发表权和财产权的保护期为作者终生及其死亡后五十年，但著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权等人身权并不受前述保护期的限制。
由徐悲鸿数字藏品的形成过程可知，作品在被数字化后，通过铸造上链被提供在公开的互联网中。由此可以看出，尽管徐悲鸿先生的相关作品的复制权、发行权、信息网络传播权等著作财产权已超出保护期，但与铸造过程关联的行为仍然有侵犯署名权、修改权和保护作品完整权等著作人身权的可能。
假冒徐悲鸿作品是侵犯署名权还是姓名权？
徐悲鸿美术馆的声明指出，数字藏品的原始作品有些为假冒作品，有些不能提供完整的溯源证据，有些作品与徐悲鸿先生无任何关联、冠以“徐悲鸿先生作品”之名义发行数字藏品。如果这些情况存在，表明原始作品涉嫌假冒徐悲鸿作品，那么该假冒署名行为是侵犯徐悲鸿先生的署名权还是姓名权呢？
有观点认为，假冒署名行为构成侵犯署名权。理由在于，我国著作权法第五十三条第(八)项规定了制作、出售假冒他人署名作品的行为是一种著作权侵权行为，我国著作权法中的署名权，不仅有表明作者身份而在作品上署名的权利之意，而且有禁止他人假冒署名之意。而且，《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第6条之二第（1）款规定的表明作者身份权（the right to claim authorship）可以用于禁止假冒署名，《保护文学和艺术作品伯尔尼公约指南》认为表明作者身份权包括了禁止假冒他人在非作者的作品上署上作者姓名的权利。
也有观点认为，假冒不构成对徐悲鸿署名权的侵犯，但构成对徐悲鸿姓名权的侵犯。原因在于，只有创作者才享有署名权，未创作作品的人并无署名权，著作权法上的署名权专属于作者，“禁止假冒署名权”与“署名权”是两项不同的权利，因而假冒徐悲鸿作品只能构成侵犯徐悲鸿姓名权。
对此，笔者认为，由于我国法律没有明确规定禁止假冒署名权，仅在著作权法中第五十三条第(八)项规定制作、出售假冒他人署名作品的行为为侵权行为，而没有规定侵害的具体权利，该立法模糊导致了长久以来理论界和司法实践中对于假冒他人署名行为的定性分歧。
笔者认为，“假冒徐悲鸿作品构成对徐悲鸿姓名权的侵犯”的观点是值得商榷的。根据我国民法典，自然人的民事权利始于出生，终于死亡。民法典第一千零一十二条规定的姓名权指自然人享有姓名权，有权依法决定、使用、变更或者许可他人使用自己的姓名，但是不得违背公序良俗。因此，自然人一旦死亡，就无法决定、使用、变更其姓名，从而姓名权作为自然人的具体民事权利，自自然人去世后便不再享有。值得注意的是，在商标法领域，排除了将死者姓名权作为涉案商标被侵害的在先权利对象。
然而，需要强调的是，这并不意味着假冒徐悲鸿作品不构成对徐悲鸿先生人格利益的侵犯。民法典第九百九十四条规定了死者人格利益保护，即死者的姓名、肖像、名誉等受到侵害的，其相关继承人有权依法请求行为人承担民事责任。这就是通常说的自然人的人格权延伸保护。基于此，徐悲鸿先生的合法继承人仍然有权利要求假冒徐悲鸿作品的行为人承担法律责任。
相关行为可能涉及哪些刑事风险？
如徐悲鸿美术馆声明中所言，以‘“徐悲鸿先生作品”之名义发行数字藏品，以传承中国文化之名，行诓骗消费者之实。如果此情况属实，意味着发行人通过虚构徐悲鸿先生数字藏品的欺骗方式或者以徐悲鸿数字藏品为幌子使消费者产生错误认识而购买这些数字藏品，致使消费者遭受财产损失。在数额较大的情况下发行人的行为完全符合诈骗罪的犯罪构成，从而存在触犯诈骗罪的刑事风险。
此外，由于数字藏品作为新业态还属于新鲜事物，大众对其具有猎奇心理，不排除部分行为人以徐悲鸿数字藏品的稀缺性等属性能够获得高额回报而鼓动或诱导公众进行购买，实施非法集资犯罪活动，从而触犯非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。
数字藏品的价格通常完全由交易方自行决定，易成为传销的载体和工具，数字藏品的唯一性和稀缺性属性，其价格易被人为炒作，而数字藏品中的智能合约能够实现层层返利，容易形成“拉人头”而返利。这些容易导致以数字藏品为噱头的传销型犯罪活动。
数字藏品平台的责任及承担方式
在此次争议事件中，幻核平台回应称发行的藏品获得了独立授权。这说明平台意识到获得合法授权的重要性。
事实上，如果铸造数字藏品所使用的作品本身的权利基础存在瑕疵，如为侵权作品或未取得合法授权，那么数字藏品基于区块链技术而具有可溯源性属性（数字藏品的交易记录得到完整记载并且不可篡改）将加重破坏网络交易诚信体系。正如法院在国内NFT侵权第一案——“胖虎打疫苗”案中所指出的，如果NFT数字作品存在权利瑕疵，不仅将破坏交易主体以及涉案平台已经建立的信任机制，而且会严重损害交易秩序确定性以及交易相对人的合法权益，导致交易双方纠纷频发，动摇了NFT商业模式下的信任生态。因此，审查数字藏品所使用的作品来源的合法性是数字藏品平台需要关注的首要问题。
另外，法院在前述“胖虎打疫苗”案中还指出，涉案平台收取作品gas费和一定比例佣金，应负有较高的注意义务。因此涉案平台不仅需要履行一般网络服务提供者的责任，还应建立一套知识产权审查机制，对平台上交易的NFT作品的著作权作初步审查。这意味着，数字藏品平台仅通过合同方式约定不得侵害他人知识产权的方式将不足以免除其相应的法律责任。
关于数字藏品平台的责任承担方式，由于区块链和智能合约的技术特点，数字藏品一旦完成交易，将无法在全部区块链上完成删除。因此，笔者认为，可以采取将侵权数字藏品在区块链上予以断开并打入地址黑洞来达到停止侵权的效果。（北京市百宸律师事务所 安文森）
（编辑：晏如）
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