开发者在开源软件基础上生成新的软件，但未按开源许可协议《GNU通用公共许可（版本2）》（英文为GNU General Public License，ver-sion2，下称GPLv2协议）的约定公开其源代码，这种情况下是否可以主张其拥有软件著作权并向他人发起诉讼？对此，业界一直以来存在较大争议。近日，最高人民法院（下称最高法院）在一起案件中对该问题给出了明确结论：基于开源软件二次开发形成的软件，即使权利存在瑕疵，也可以就其中拥有独创性的部分主张权利。
在该案中，网经科技（苏州）有限公司（下称网经公司）以侵犯软件著作权为由，将浙江亿邦通信科技有限公司（下称亿邦公司）、苏州启奥网络科技有限公司（下称启奥公司）、刘某、吴某、谢某等起诉至江苏省苏州市中级人民法院（下称苏州中院），并索赔300万元。苏州中院一审判决亿邦公司等赔偿网经公司50万元，亿邦公司等不服，提起上诉。最高法院于近日作出终审判决，驳回上诉，维持原判。
网关软件引发纠纷
网经公司自2009年起陆续投入数千万元研发经费，完成了一款名称为“OfficeTen”的融合通信智能网关产品。内置于该产品中的软件“Offi-ceTen1800”（下称涉案软件）是网经公司基于开源框架OpenWRT二次开发而成，该软件于2013年取得国家版权局颁发的著作权登记证书。
刘某、吴某曾是网经公司员工，分别在网经公司担任硬件工程师、嵌入式工程师，二人在职期间均为“Offic-eTen”产品研发团队的重要成员。网经公司与刘某、吴某均签订了劳动合同与保密协议。后刘某、吴某各自从网经公司离职。
2015年12月，网经公司在参加招投标时发现，亿邦公司用于投标的同类产品存在侵权嫌疑，遂展开调查。证据显示，吴某将其掌握的涉案软件源代码提供给了启奥公司，使得启奥公司在数月时间内就完成了与涉案软件高度相似的类似软件（下称被诉软件），而被诉软件是专门用于亿邦公司生产的网关产品的嵌入式软件，亿邦公司在市场上公开销售相应的网关产品，并直接在各类招标中与网经公司发生竞争关系。
经专业鉴定机构鉴定，涉案软件与被诉软件中非开源源代码的相同率高达90.2%，二者构成实质性相似，且被诉软件中存在多个专属于网经公司的特殊标记。
最终认定被告侵权
2018年7月，网经公司以亿邦公司等多名被告涉嫌侵犯软件著作权为由，向苏州中院提起诉讼，请求判令上述被告停止侵权、共同赔偿网经公司经济损失及维权合理费用共计300万元，并由亿邦公司在其官方网站刊登声明为网经公司消除影响。
亿邦公司等被告均否认侵权，其主要抗辩理由为：涉案软件源代码是在开源框架OpenWRT的基础上进行的开发，而OpenWRT作为一款开源框架，受到GPLv2协议的约束，而网经公司并未按该协议约定将“Offi-ceTen1800”源代码开源，因此，网经公司并不享有软件著作权，也无权指控他人侵犯其著作权。
苏州中院经审理认为，只是调用开源产品或者基于开源产品之上进行的二次开发，开发者付出创造性劳动足以构成独立作品的，则开发者享有自己的著作权。根据GPLv2协议的相关规定，GPLv2协议的许可客体是在 GPLv2协议许可下批准的受著作权保护的程序以及基于该程序的衍生产品或修订版本，但不能简单认为与该程序相关的所有软件就必须开源。据此，苏州中院认定亿邦公司等侵权行为成立，判令亿邦公司、启奥公司立即停止侵权，赔偿网经公司经济损失及合理费用共计50万元，亿邦公司在其官网刊登声明以消除影响。
一审宣判后，亿邦公司和启奥公司不服，向最高法院提起上诉。
最高法院经审理于近日作出终审判决，驳回了亿邦公司和启奥公司的上诉请求，维持原判。最高法院认为，在OpenWRT系统软件权利人并非该案当事人情形下，基于合同相对性原则，该案不宜对涉案软件是否全部或部分受GPLv2协议约束、网经公司是否违反GPLv2协议以及网经公司是否因此需承担任何违约或侵权责任等问题进行审理。退而言之，即便假定网经公司因违反GPLv2协议导致涉案软件存在权利瑕疵，该假定瑕疵亦不影响网经公司在该案中针对被诉行为寻求侵权救济。
最高法院在判决中特别指出，在软件尚未被开源、该软件著作权人认为其软件不受GPLv2协议约束、被诉侵权人则依据GPLv2协议提出不侵权抗辩的侵权纠纷中，软件开发者自身是否违反GPLv2协议和是否享有软件著作权，是相对独立的两个法律问题，二者不宜混为一谈，以免不合理地剥夺或限制软件开发者基于其独创性贡献依法享有的著作权。但是，此案最终认定被诉行为构成侵权并支持网经公司部分诉请，并不表明网经公司将来在潜在的违约和/或侵权之诉中可免予承担其依法应当承担的违约和/或侵权责任。
合理保护促进发展
针对终审判决结果，网经公司代理人、北京德恒（苏州）律师事务所律师吕成伟在接受本报记者采访时表示，这是一起广受计算机软件相关行业关注的案件。“使用第三方开源代码进行二次开发的情况已经非常普遍，而对于何种情形下二次开发的源代码不会受到GPL代码的传染，是一个在全世界范围内都很难讲清的问题；如果仅仅因为存在这种争议就不允许二次开发的企业针对侵权行为维权，不利于维护软件行业供应链、产业链的安全与稳定。该案的妥善处理，合理界定了开源代码权利人与软件二次开发者的权利边界，平衡了各方利益，具有很好的指引示范作用。”吕成伟表示。
亿邦公司、启奥公司代理律师均拒绝了本报记者的采访。
西南政法大学副教授牟萍在接受本报记者采访时表示，开源软件仍以承认软件作品的著作权归作者享有为前提，不过是一种著作权许可的特殊形式而已。最高法院此次判决与之前的案例相比，最大的不同在于，即使假定软件著作权人在开源问题上存在一定的瑕疵，亦应当给予相应的著作权保护。而权利人因未开源而可能侵犯到在先著作权人利益的，则是相对独立的另一个法律问题，应另案处理，而不能成为被告据以未侵权抗辩的理由。这一方面允许未开源的权利人针对侵权行为进行维权，另一方面也强调，对于其未开源的行为，在先著作权人依旧可以进行维权。
牟萍认为，此案判决的后续影响，将会提升我国软件从业者在使用开源软件时对著作权的保护意识，以及影响从业者对相应行为后果的预判，同时，将有利于规范开源软件的商业化市场秩序，提升以开源软件为基础的软件创新力度。此外，还会促进开源软件规划的完善。（本报记者 祝文明）
（编辑：刘珊）
（中国知识产权报独家稿件，未经授权不得转载。）