【弁言小序】
技术秘密保护与专利保护是两种不同的知识产权保护方式，目的都是为了防止他人未经许可擅自使用权利人的技术成果。但是，两者在法律属性、保护机制、公开义务、保护期限等维度上存在本质差异。例如，技术秘密的保护通常以反不正当竞争法为法律基础，而专利保护则以专利法为法律基础。技术秘密的保护往往通过严格的保密措施来保护其技术，其保护时间没有上限，但是一旦泄密，则丧失了技术秘密的保护；而专利则是通过“公开换保护”的方式，要求申请人充分公开其技术方案从而获得发明专利20年、实用新型10年或外观设计15年的独占保护期。选择哪一种保护方式是权利人的自由，但是一旦选定了保护方式，则应当遵守所述保护方式的规则和要求。
【理念阐述】
近期，在某专利权无效宣告请求案中，专利权人提出使用“保密证据”对抗无效理由，其中所述“保密证据”中记载了专利权人的技术秘密，不能公开且不能给对方当事人转文，否则将导致专利权人的技术秘密丧失。请求人则认为“公开换保护”是专利获权的基础，如果专利权人坚持“保密证据”不对请求人和社会公众公开，则违反了上述原则，不应当被接受。双方争议的焦点在于，无效宣告请求程序中是否允许使用“保密证据”，“保密证据”中的技术秘密是否可以用于证明专利权的有效性？
如上所述，技术秘密保护和专利保护是权利人保护技术成果的两条不同途径，其保护方式存在显著差异，是否能够寻找一条既能平衡技术秘密保护和专利保护，又能兼顾无效双方当事人的程序与实体权利的途径？合议组针对无效宣告请求程序中“保密证据”的审理，从合法性和合理性的角度出发，考虑了如下几个方面：一、在无效宣告请求程序中，证据的提交是当事人的自由，如果当事人主张提交的证据为“保密证据”，该证据不应当被拒绝接收，而应依照证据规则进行审查。二、尽管当事人主张提交的证据为“保密证据”，但是由于技术秘密的保护与专利保护的法律基础和要求不同，当事人也应当明确“公开换保护原则”是专利法的基本原则，是专利获权的基础，在无效宣告请求程序中如果需要使用“保密证据”证明与专利授权条件相关的内容，则通常应当将相关内容公开，保密的内容通常不能用于证明专利应当获得授权。三、由于当事人为证明自己的主张而提交证据是其权利和/或义务，其也因此承担相应的责任和后果。因而，对于“保密证据”，由当事人自行选择公开和保密的内容或因完全保密做撤回证据的处理；为保护当事人主张为“技术秘密”的内容，当事人应当在证据提交时自行做覆盖或遮挡处理，未做覆盖或遮挡处理的内容默认为当事人公开，由当事人自己承担可能泄密的风险。四、由于在无效宣告请求程序中，未经质证的证据不能作为定案依据，因此，即便是“保密证据”也应当向对方当事人转文并给予答辩机会和期限，并在口头审理时当庭质证。
【案例演绎】
在名称为“C-MET/HGFR抑制剂的多晶型物”的发明专利无效宣告请求案的无效宣告请求程序中，专利权人提交了反证21以证明本专利化合物所取得的技术效果，主张反证21中的药物活性实验数据来自专利权人公司优先权日前的原始实验记录。专利权人明确提出，“除本专利化合物外，反证21还涉及其他化合物，属于内部严格保密材料，因此请求采取必要的保密措施，包括不转送给请求人；允许专利权人当庭携带原件提前到场，供请求人现场核实并发表质证意见；口头审理时涉及反证21的内容不公开审理”。随后，专利权人应合议组要求提交了反证21的“内容概述”，其中简要介绍了该反证的组成、实验记录本的简要情况、获取过程和相关实验结论等，合议组将该“内容概述”转送给请求人。
口头审理中，专利权人仍坚持请求人只能当庭核实反证21的内容并发表意见。请求人表示无法完成核实工作，该反证不应予以考虑。在合议组释明当事人的举证责任和后果后，专利权人同意将该反证21的部分内容拆出，作为非保密部分转送给请求人，但认为这样的处理方式“影响了当事人权利，持保留意见”。
请求人在庭后意见陈述书中表示不认可非保密部分以及反证21整体的真实性、公开性、合法性和关联性。
经合议组查明，反证21主要包括专利权人公司科学家的宣誓书以及专利权人公司的四个原始实验记录本的部分内容。专利权人主张的保密部分是原始实验记录截图；非保密部分则主要是科学家宣誓书，其中涉及实验的总体说明，包括实验目的、材料和方法、结果数据等，并且基于实验结果得出了“本专利化合物优于其对映体和外消旋物”的结论。
无效宣告请求审查决定认为，《专利审查指南》第四部分第一章第2.6节“公开原则”规定，“除了根据国家法律、法规等规定需要保密的案件以外，其他各种案件的口头审理应当公开举行，审查决定应当公开”；《专利审查指南》第四部分第八章第2节“当事人举证”规定，“当事人对自己提出的无效宣告请求所依据的事实或者反驳对方无效宣告请求所依据的事实有责任提供证据加以证明……没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”；该章第4.1节“证据的质证”规定，“证据应当由当事人质证，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”。根据上述规定，在无效程序中，一方面，影响到专利是否符合授权条件的证据内容不应当被保密，这是专利法“公开换保护”的基本原则。虽然客观上存在一份证据中既包括与案件有关的技术内容，也包括与案件无关的技术内容的情况，对于后者当事人可能不希望他人知晓，但是当事人也应当通过遮挡等合法方式对该证据进行处理，而不应当将该证据整体上作为“保密证据”。另一方面，是否提交所谓“保密证据”、对证据内容保密到何种程度，固然系当事人的权利，但是，对“保密证据”的处理，要在遵从专利法“公开换保护”基本原则的基础上，兼顾双方当事人的程序和实体权利。因此，所谓“保密证据”仅是相关技术内容的载体，与无效理由或答辩意见有关的技术内容不应当被保密，需要向对方当事人开示并给予对方当事人充分的答辩机会，否则将不符合专利法“公开换保护”的立法宗旨，由举证一方的当事人承担相应的不利后果。
本案中，首先，就内容而言，对于反证21这样一份所谓的“原始实验数据”，专利权人的证明义务应当包括所述原始实验数据本身、实验方法，实验结论的依据等具体内容，以及足以证明实验数据是在申请日（优先权日）前获得的确凿依据。在化学医药领域的无效案件中，专利权人提交研发阶段的原始实验数据以证明申请日（优先权日）之前已经取得的研究结果，是较为常见的情况。专利权人的原始实验记录本中，可能包含了多个类似的实验，这种情况下，专利权人通常应当在提交证据时采用遮挡等方式将与本案不相关的其他内容遮盖以满足其保密需求，而对于要求保护的化合物的实验内容，包括其实验时间、过程、数据、实验结论和实验人员的确认签字等内容，由于与其证明目的直接相关，通常不应当属于保密的范畴，否则可能会因技术内容缺失或者不完整而影响其证据能力或者证明力。
其次，就反证21的提交和转送而言，专利权人提出的“在口头审理之前不转送反证21，请求人仅能于口头审理当庭对真实性进行核实”的要求不合理。除公证认证手续外，该反证的原文和译文总计110页，而且涉及较为复杂的实验数据，请求人在口头审理之前仅通过“内容概述”了解到该反证的大致组成和实验结论。这种情况下，要求请求人仅在口头审理当庭进行核对，并就译文准确性、特别是实验内容本身的真实性和证明力发表针对性意见几乎是“不可能完成的任务”，对请求人显失公平。因此，合议组所采取的处理方式，即在口头审理时告知专利权人，如果坚持使用该反证21，则应当拆出足以证明其主张的相关部分，同时给予请求人庭后答辩的机会，是在尽可能保护反证21中与以上事实主张不相关的专利权人的“技术秘密”的同时，维护请求人正当的程序和实体权利。
本案中，专利权人一方面主张其在早于本专利优先权日前完成了上述实验并取得相关结论，另一方面又将实验记录本中与以上事实主张密切关联的原始实验数据部分完全向请求人保密，这样的举证方式导致请求人仅能初步了解相关实验的步骤和结论，无法核实上述实验的完成时间、数据的具体来源和数据处理过程，从而无法对该反证的完成时间、整体内容的真实性及其证明力发表意见。以上核实工作显然不应当由合议组代为完成，相关实验结论亦难以作为定案依据。
综上，在请求人不认可该反证21真实性的基础上，合议组对其真实性不予确认。
本案立足于化学医药领域常见的“原始实验记录”的性质和作用，对“保密证据”涉及的程序和实体问题等进行了详细梳理，对于无效宣告请求程序中愈来愈频繁出现的“保密证据”的审查具有指导意义。（王轶 侯曜 王江维 作者单位：国家知识产权局专利局复审和无效审理部）
（编辑：刘珊）
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