从“蓝色风暴”案透视商标“反向混淆”
发布时间：2007/8/2 15:24:00 新闻来源：
２００７年５月２４日，浙江省高级人民法院对浙江蓝野酒业有限公司（以下简称蓝野酒业公司）与上海百事可乐饮料有限公司（以下简称百事可乐公司）商标侵权纠纷上诉案作出终审判决，认定百事可乐公司侵犯了蓝野酒业公司的“蓝色风暴”商标权，判令百事可乐公司停止侵权、赔偿损失，并在媒体上刊登声明以澄清事实、消除影响。鉴于争议双方经济实力相差悬殊、判决结果出人意料，该案引起了国内媒体的高度关注，被称为“蚂蚁撼动大象”之举。
纵观本案二审判决书主文，笔者发现虽然其中没有明确表述“反向混淆”?穴ａｄｖｅｒｓｅ ｃｏｎｆｕｓｉｏｎ?雪字眼，但是“本院认为”的文字叙述中却多处暗含着商标“反向混淆”问题。
“反向混淆”往往并不存在我们日常所理解的“顺向混淆?穴ｆｏｒｗａｒｄ ｃｏｎｆｕｓｉｏｎ?雪”中的“搭便车”目的，它与“顺向混淆”的区别之一在于，被控侵权人在使用商标权人商标的过程中，支出了大量成本，包括广告等营销费用，甚至其付出远远高于商标权人的付出。如果按照洛克劳动财产理论，似乎被控侵权人更应当享有商标权利。然而事实并非如此。因为商标受到保护的正当理由还在于它降低了消费者的搜寻成本。在“反向混淆”案件中，被控侵权人使用业已被商标权人注册的商标，并通过广告等宣传手段以及其他方式对本该属于商标权人的市场进行饱和轰炸，逐渐淹没商标权人时，商标权人的商标显著性必然降低，这不但严重影响了商标权人的商标价值，而且造成了消费者对产品来源的认知错乱。
其实，无论“顺向混淆”还是“反向混淆”，法院审理的和判决影响的都是商标权利人、被控侵权人和消费者的利益平衡问题。作为一种特殊的知识产权形态，商标具有两个关键作用，即便于消费者区分和识别相关产品或服务来源、减少其搜寻成本，和为商标权利人通过销售标识有商标的商品而积累商誉。根据美国佛罗里达大学莱文法学院法学博士乔·弗里德曼的研究分析，“反向混淆”原则的适用相应地应当满足下面的条件，即消费者因被控侵权人的使用行为而获得的利益不足以弥补商标权人因此而受到的损失。其中，我们可以发现两个关键变量，即当被控侵权人使用商标权人的商标时，消费者的收益与商标权人的损失。
回到本案，我们以序数效用来考量一下上述两个变量的大小。首先是消费者的收益，引申来讲即为被控侵权人使用了涉案商标后使该商标显著性增加的程度以及消费者因此而减少的搜寻成本范围。在本案中，百事可乐公司是一家全球闻名的饮料企业，其“百事可乐”商标早已妇孺皆知。根据边际效用递减理论，被控侵权人百事可乐公司因宣传“蓝色风暴”商标而减少的消费者搜寻成本相对来说很小。
其次是商标权人的损失，在本案中即蓝野酒业公司商标的淡化程度以及公司因此而遭受的商誉的贬损程度。由于蓝野酒业公司规模和实力均远不能与百事可乐公司相比，在百事可乐公司强大的宣传攻势下，其商标的显著性在很大程度上被淡化?穴百事可乐公司自行提供的市场抽样调查表明，近半数的被调查者对二者产品的来源产生混淆和误认，其中很多被调查者误认为蓝野酒业公司生产的“蓝色风暴”产品与百事可乐公司有关?雪，蓝野酒业公司的商誉受到严重损害?穴其生产的“蓝色风暴”产品销售曾因百事可乐公司的宣传而受到工商部门阻挠和质检部门的查封?雪，相应地消费者的搜寻成本大大增加。
由以上分析可知，本案中两个变量的关系为消费者收益小于商标权人的损失。因此“反向混淆”原则在本案中应当适用，百事可乐公司使用的“蓝色风暴”商标的行为侵犯了蓝野酒业公司的“蓝色风暴”注册商标权，应当立即停止侵权、支付赔偿并刊登声明，以减少对蓝野酒业公司商誉造成的损害和消除使消费者误认的不良影响。
案件因终审判决的作出而宣告结束，然而事情本身却没有就此止步。由于司法机关已明确确认“蓝色风暴”商标权利的归属，因此双方当事人可在充分衡量得失“蓝色风暴”商标对自身利益影响程度的基础上而选择是否通过许可使用、转让等行为来改变现状。
因此，“反向混淆”原则的适用条件不仅保证了社会效益总量的增长，其引导的后续经济行为也将再一次实现相关资源的更优化配置。