综而观之，商标使用是商标法中十分重要的制度，其主要存在于两个领域：一个是商标权的取得和维持，另一个是商标侵权行为的认定。新《商标法》明确了商标使用的概念，规定了商标使用对侵权救济的意义，这将有利于商标权的保护，也能够鼓励商标权人将商标付诸使用以实现商标的价值。
三、明确混淆可能性为商标侵权的判断标准
混淆理论自商标法诞生以来一直作为商标侵权判断的基础理论而存在，这是由商标法的宗旨所决定的，商标法的宗旨是保护商标权、保障消费者的利益，这两个目标具有同一性，并行不悖。消费者受到混淆、误导和欺骗，必然损害商标权人的利益，导致客户流失或者商品声誉下降。在商标实践中，混淆可能性既是商标审查的重要尺度，也是认定侵权商标权的基本依据。
但是，修改前的《商标法》并没有出现“混淆”的概念。《商标法》第52条规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，属于侵犯注册商标专用权的行为。该条文在字面上只字未提“混淆”，而是采用“相同或近似商标”、“相同或类似商品”作为认定商标侵权的一般要件。由此导致在商标侵权纠纷案件中是以“相似性”还是“混淆可能性”为侵权判断标准的争议颇大，各地执法存在较大差异。为了正确审理商标纠纷案件，最高人民法院指定的司法解释对“商标近似”、“商品类似”作出了界定，其中规定商标近似“是指易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源于原告注册商标的商品有特定的联系”，类似商品“是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”。在这里，司法解释将混淆作为认定商品类似和商标近似的要素，其实质是有限度地将混淆可能性纳入认定侵权的考虑因素，即在相同商品上使用近似商标、在类似商品上使用相同商标，以及在类似商品上使用近似商标的，都应当通过混淆可能性进行侵权判定。但由于《商标法》中并没有明确规定“混淆”、“混淆可能性”，不同法院对《商标法》第52条的理解不同，因而认定商标侵权的法律标准问题实际上没有得到解决。
《商标法（修正案）》明确地将混淆可能性作为商标侵权的一般要件。新《商标法》第57条将原来的第52条第（1）项拆分为两项：第（1）项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”，属侵犯注册商标专用权；第（2）项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，属于侵犯注册商标专用权。第（1）项规定适用于在相同商品上使用相同商标的情形，这种形态的侵权行为直接侵入注册商标的权利范围，损害商标功能，是严重的商标侵权行为，在认定侵权时无须考虑混淆可能性，而是直接推定构成侵犯商标权，世界上多数国家的商标立法和司法对待这种形态的侵权行为都采用推定混淆。修正案第57条第（2）项则包含了原来第52条第（1）项中的另外三种形态，即在相同商品上使用近似商标、在类似商品上使用相同商标、在类似商品上使用近似商标，这三种形态的共同点式商标不完全相同、商品并非同一种，即商标是近似的、商品是类似的。此时，使用行为并非直接侵入注册商标的权利范围，对商标功能是否造成损害也并不确定，因此是否构成侵犯商标权应当考虑这种“双重近似”是否足以使相关公众对商品或服务的来源产生混淆，若存在混淆可能性则构成商标侵权，若不存在混淆可能性则不构成商标侵权。（张今）
（未完待续）
（编辑：白逸群）