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近年来，因艺人之间造型和舞蹈动作相似而引发的抄袭之争时有发生，从而引发了艺人造型和舞蹈动作是否受版权保护，以及如何判断是否构成抄袭的讨论。本文作者认为，艺人的造型和舞蹈动作是否受版权保护，主要看其是否属于独创性的表达，是否属于版权保护的作品。关于是否构成抄袭，主要看是否符合“接触+实质性相似”的侵权判断标准。
近期，某艺人的服装造型和舞蹈动作等被有些网友指责与他人相似而引发抄袭之争。对此，该艺人相关方表示，艺人造型、舞蹈动作等，均是委托专业的第三方进行设计、编排，都是原创。其实，关于艺人造型和舞蹈动作抄袭的争论时有发生。笔者认为，艺人之间造型和舞蹈动作的相似是否构成抄袭，不能简单从两者是否构成相似来认定，而是要从造型和舞蹈动作是否构成受保护的作品、是否符合版权侵权的构成要件、是否能够免责等方面来具体分析。
是否属于独创性的表达
艺人的造型和舞蹈动作是否属于独创性的表达，是否属于受版权保护的作品，是艺人的造型和舞蹈动作是否能够获得版权保护的前提条件。根据我国著作权法实施条例的规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。如果艺人的造型具有独创性，体现了设计者的独特设计和选择，构成表达，那么，该造型就属于著作权法意义上的美术作品。如在此前的盘子女人坊公司“白蛇缘起·宝青坊主”摄影作品侵权一案中，终审法院认为，虽然权利作品与被诉侵权作品的拍摄模特不同、呈现姿势不同，但在背景、服装、发型、发饰上基本相同，在此种情况下，被诉侵权作品再现了权利作品的表达，不同之处未体现出被告的独创性劳动，从整体上看是对权利作品的剽窃和抄袭。
舞蹈作品，是指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品。舞蹈作品一般是由单一舞蹈动作、舞蹈动作的组合和衔接、舞蹈片段组成，最后形成整个舞蹈作品，舞蹈作品的独创性主要体现在对舞蹈动作的设计、编排和衔接上，而舞蹈中的人物造型、音乐、服装、舞美、灯光也可以与人体动作结合，表达特定的主题和思想情感。如果艺人的舞蹈在动作的设计、编排、衔接上符合著作权法关于独创性表达的要求，那么该舞蹈就构成著作权法意义上的舞蹈作品。如果舞蹈中为表达特定主体和思想情感的人物造型、音乐、服装、舞美、灯光，同样构成独创性表达的，其也应受到版权保护。
是否符合侵权构成要件
艺人的造型和舞蹈动作之间的相似是否属于侵权，主要看这种相似是否符合版权侵权构成要件。在版权侵权的认定上，一般采用“接触+实质性相似”的原则。接触相对比较容易认定，主要看侵权人是否有接触在先作品的可能。比如，在先作品是否已经公开发表；在先作品未发表的，双方之间是否存在过投稿、合作洽谈或其他接触在先作品的机会。判定版权侵权的难点在于实质性相似的认定。这里的实质性相似是表达的实质性相似，虽然有些作品之间看起来非常相似，但相似的部分是创意而不是表达，这就不构成版权侵权。另外，如果作品之间相似的部分是不受版权保护的公共领域的元素，那么也不构成版权侵权。
因此，在认定实质性相似时，首先，必须排除思想、创意相似的部分，因为版权保护的是表达而不是思想。比如造型或舞蹈的某一主题就属于思想，这个思想往往需要具体的表达来体现。其次，在比对表达是否实质性相似时，要剔除属于公有领域的元素。比如拍照时简单的“比心”等造型就属于公有领域的元素。再次，要剔除唯一表达或有限表达的部分。如果一种思想的表达只有一种或非常有限的表达方式，那么这种表达就不受版权保护。比如，要描述太阳的运行，采用“太阳东升西落”的表述，就属于唯一表达或有限表达。最后，还要剔除必要场景的部分。比如拍摄篮球运动员为主题的电影时，更衣室、训练场、比赛场，以及人物与教练、队友的相关场景，都属于必要场景。只有在剔除上述元素后，艺人造型和舞蹈动作在表达上构成实质性相似的，才可能被认定为侵权。
委托创作能否免责
如果侵权作品系委托第三方创作时，那么委托人能否免责呢？在上述争论中，某艺人的粉丝就认为，其造型、舞蹈动作等，均是委托专业的第三方进行设计、编排，并要求第三方签署了保证原创的相关条款。但实际上委托第三方创作以及与第三方签署原创保证条款的事实，并不能保证委托方就委托创作的侵权作品无需对被侵权人承担任何法律责任。
委托创作合同，虽然名义上是委托，其实这类合同更接近于民法典中的承揽合同，委托人是否需要对委托创作的侵权作品对外承担责任，主要取决于委托人在委托创作过程中是否存在过错。尽管委托方与受托第三方签订了原创保证条款，但如果委托方在委托创作过程中，没有尽到合理的注意义务或实际参与了创作过程，知道或应当知道侵权行为的存在，那么委托人仍应就委托创作的侵权作品对外承担侵权责任。只是委托人在对外承担侵权责任后，可以根据合同向受托第三方主张违约责任并追偿。
在委托创作过程中，由于委托创作的作品一般需要委托方的最终确认，在这种情况下，委托方往往会被认定为参与了创作的过程，共同创作了侵权作品，故需对被侵权人承担侵权责任。对于知名度比较高的被侵权作品，委托人就具有更高的注意义务。如果委托人没有尽到注意义务，也可能需对被侵权人承担侵权责任。
在司法实践中，由于委托创作作品的版权往往约定归委托人享有，委托人是委托创作作品的实际使用者和收益人，因此，委托人就委托第三方创作的侵权作品对被侵权人承担侵权责任的风险还是比较大的。为避免或降低类似的法律风险，当委托人委托第三方进行创作时，除了在合同中约定保证独创性和知识产权不侵权及违约责任条款外，在实际的委托创作过程中，委托人要尽可能地尽到合理的注意义务，加强对创作过程的监督，了解和核实创作素材或内容的来源。对于受托第三方在委托创作作品中使用的相关素材和内容，特别是具有较高知名度的权利作品，一定要让受托方出具已经获得权利人许可的授权或证明，以避免或降低版权侵权的法律风险。（麻增伟）
（编辑：刘珊）
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