编者按
为保护民间文学艺术作品的著作权，保障民间文学艺术作品的有序使用，鼓励民间文学艺术的传承和发展，国家版权局起草了《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》，并于今年9月向社会公开征求意见。笔者对该《征求意见稿》规定的作品类型、权利主体、权利内容、记录者地位等几方面进行了探讨，提出作品类型需要完善、权利主体要明确、权利内容要增加、记录者地位需界定等诸多建议，以期对完善该《征求意见稿》有所裨益。
如何完善民间文学艺术作品著作权保护？
今年9月，国家版权局公布了《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》（下称《征求意见稿》），面向社会公开征求意见。笔者认为，《征求意见稿》涉及民间文学艺术作品类型、权利主体、权利内容、记录者的地位及其权利与义务等几个条款还有诸多不妥之处，比如对作品类型的规定不够完善，还应增加史诗、谜语、民间雕刻、陶艺、瓷艺等作品类型；权利主体不够明确，需要明确民族、族群、社群的范围以及“特定”的含义；权利内容有待增加，应纳入翻译、展览、汇编、出租、广播、摄制影视作品等权利以及类似于邻接权下的某些权利；记录者地位需界定清楚，应明确规定记录者的权利和义务。
作品类型需完善
如何确定民间文学艺术作品的类型，笔者认为，应采取列举式与概括式相结合的模式，列举有关民间文学艺术作品时要根据现有研究，尽量详细，然后加以概括式规定。
笔者认为，《征求意见稿》对民间文学艺术作品类型的规定，有两个问题值得思考：一是第一类可以增加史诗、谜语等作品；第四类作品类别可以增加民间雕刻、陶艺、瓷艺、木器、漆器、饰品、编织、刺绣、服饰、乐器。二是应当在第四类之后增加一个弹性条款——“其他形式”，同时把“民间文学艺术作品包括但不限于以下类型”修改为“民间文学艺术作品包括以下类型”，修改后的措辞更符合我国立法用语的习惯，如我国现行宪法第六十二条对全国人民代表大会职权的规定、著作权法第三条对作品类别的规定、第十条对著作权权项的规定等均采用“具体列举”加“弹性条款”这种立法用语。
权利主体要明确
权利主体是民间文学艺术等传统文化资源知识产权保护的难点之一。《征求意见稿》第五条把“特定的民族、族群或者社群”规定为民间文学艺术作品的权利主体，这值得肯定，但还存在以下几个问题：一是需要明确规定民族、族群、社群的范围；二是在民族、族群或者社群外，还应加上家族或者家庭，在很多情况下，家族或者家庭也是某一民间文学艺术作品的传承主体；三是如何明确“特定”的含义？“特定”是指有关民间文学艺术作品起源地、当下事实上的传承地、使用地或者实际控制地？由于文化间自然交流、传播或者其他不可抗拒原因所引起的民间文学艺术作品由某地的民族、族群、社群、家族、家庭，然后流传至其他地区，而该地区的民族、族群、社群、家庭或者家族对其进行传承、使用，从而形成实际控制的，实际控制地的特定民族、族群、社群、家族、家庭对该民间文学艺术作品也享有著作权。
因此，“特定的民族、族群、社群”是指有关民间文学艺术作品起源地或者实际传承地、实际使用地、实际控制地的民族、族群、社群、家庭或者家族等。综上所述，笔者建议将第五条修改为，民间文学艺术作品的著作权归有关民间文学艺术作品起源地、或者基于文化交流或者其他不可抗拒原因致使有关民间文学艺术作品流出起源地而形成的实际传承地、实际使用地、实际控制地的民族、族群、社群、家族或者家庭所有。
在一般财产权法中，权利所有者通常直接行使自己对有关财产的所有权。但是，在权利主体自行行使权利导致成本过高时，就会形成替代性的制度，如著作权法就构建了著作权集体管理制度。《征求意见稿》在一定程度上吸收了著作权集体管理制度，对国务院著作权行政管理部门指定的专门机构（下称专门机构）赋予了著作权集体管理组织的职能，但是其又超越了集体管理组织的职权，即行使了民间文学艺术作品所有者才能享有的许可权及洽谈报酬的权利。基于这一规定，《征求意见稿》第十六条规定，使用者依照第八条规定取得专门机构许可并支付合理报酬后使用民间文学艺术作品，该民间文学艺术作品的著作权人提起诉讼的，使用者不承担赔偿责任。按照这一规定，如果专门机构渎职而导致民间文学艺术作品著作权人利益受损时，后者还不能要求使用者承担赔偿责任。这一条款在理论上违背了财产权法的基本逻辑，在实践上将使民间文学艺术作品著作权人的利益受到损害，应当取消专门机构的许可权。但是，由于民间文学艺术作品具有一般作品的共性，著作权集体管理制度也可以适用于民间文学艺术作品。为此，经过授权，专门机构可以以自己的名义对民间文学艺术作品行使著作权或者与著作权有关的权利。
笔者认为，《征求意见稿》对民间文学艺术作品诉讼主体的规定存在如下问题：《征求意见稿》直接把专门机构规定为诉讼主体，不需要取得著作权人的许可，缺乏对著作权人的尊重。笔者建议，著作权人代表和专门机构经过民间文学艺术作品著作权人的授权，可以享有诉讼权，但应将有关事项及时通知著作权人或者著作权人代表。
权利内容待增加
《征求意见稿》第六条对权利内容进行了详细规定，笔者认为，该条款主要存在两个问题：一是翻译、展览、汇编、出租、广播、摄制影视作品等权利未被纳入；二是类似于邻接权下的某些权利没有被纳入，如制作录音录像或者广播节目、现场直播等权利。故在经济权利方面，应当增加展览、翻译、汇编、广播、现场直播、摄制影视作品、制作录音录像或者广播节目等权利。因为民间文学艺术作品与普通作品不同，实际上涵盖现行邻接权制度下的表演者权、音像制品制作者权的部分内容，而不仅限于复制、发行、表演、改编等狭义著作权的范畴。另外，向公众传播权应改为我国现行著作权法所规定的信息网络传播权，与现行著作权法保持一致。综上所述，笔者建议将第六条第三款修改为以复制、发行、表演、改编、展览、翻译、汇编、出租、广播、现场直播、摄制影视作品、制作录音录像和广播节目或者通过信息网络向公众传播等方式使用民间文学艺术作品。
记录者地位需界定
记录者对民间文学艺术作品的记录行为，类似于录音录像行为。记录行为使口头的民间文学艺术作品固定化，是使民间文学艺术作品得以延续的重要措施之一。笔者认为，记录行为属于著作权法上的复制行为，将影响所有者对民间文学艺术作品的控制。因此，记录者的记录行为须得到民间文学艺术作品权利主体的同意，且未经权利主体许可，不得实施复制和发行等相关使用民间文学艺术作品的行为。
对于这种记录行为，记录者没有投入创造性劳动。对于所记录的民间文学作品，其著作权归口述人和表演者或者其所属民族、族群、社群、家族、家庭所有。但是，记录人对该记录付出了劳动，应享有传统财产权意义上的所有权和控制权，他人不得擅自使用，如把他人记录的民间歌曲中的一个或者几个乐句，作为自己的乐曲中的一部分进行使用等。这种所有权和控制权，也可以解释为一种类似于录音录像制作者对录音录像制品享有的权利。
记录者对表演者所表演的民间音乐、舞蹈的记录，将形成一个音像制品。上述表演者相当于邻接权中的表演者，对其表演享有表演者权。而对这种表演进行记录的记录者，相当于音像制品制作者，其享有类似音像制品制作者的权利，对其记录的民间文学艺术作品享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬等权利。笔者建议，记录者在搜集、记录民间文学艺术作品时，应取得有关民间文学艺术作品起源地、基于文化交流或者其他不可抗拒原因致使有关民间文学艺术作品流出起源地而形成的实际传承地、实际使用地、实际控制地的民族、族群、社群、家族、家庭的书面同意，并不得侵犯其根据该条例第六条享有的权利。(严永和 马雅雍 作者单位：中南民族大学法学院）
连接:民间文学艺术作品著作权保护条例相关规定
《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》第二条规定，民间文学艺术作品是指由特定的民族、族群或者社群内不特定成员集体创作和世代传承，并体现其传统观念和文化价值的文学艺术的表达。
民间文学艺术作品包括但不限于以下类型：
（一）民间故事、传说、诗歌、歌谣、谚语等以言语或者文字形式表达的作品；
（二）民间歌曲、器乐等以音乐形式表达的作品；
（三）民间舞蹈、歌舞、戏曲、曲艺等以动作、姿势、表情等形式表达的作品；
（四）民间绘画、图案、雕塑、造型、建筑等以平面或者立体形式表达的作品。
第五条规定，民间文学艺术作品的著作权属于特定的民族、族群或者社群。
第六条规定，民间文学艺术作品的著作权人享有以下权利：
（一）表明身份；
（二）禁止对民间文学艺术作品进行歪曲或者篡改；
（三）以复制、发行、表演、改编或者向公众传播等方式使用民间文学艺术作品。
第八条规定，使用民间文学艺术作品，应当取得著作权人的许可并支付合理报酬，或者向国务院著作权行政管理部门指定的专门机构取得许可并支付合理报酬。
使用者向专门机构申请许可的，应当说明其使用民间文学艺术作品的名称、数量、范围以及期限等信息。除非有特殊原因，专门机构不得拒绝授权。使用者支付的合理报酬一般按照其使用民间文学艺术作品的经营额的百分比计算，具体比例由专门机构根据实际情况确定。
民间文学艺术作品的著作权人或者专门机构不得向任何使用者授予专有使用权。
特定的民族、族群或者社群的成员基于传承目的以传统或者习惯方法使用本民族、族群或者社群的民间文学艺术作品，无需履行本条第一款程序。
（编辑：曹越）
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